中华人民共和国和秘鲁共和国关于刑事司法协助的条约

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:07:45   浏览:8372   来源:法律资料网
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中华人民共和国和秘鲁共和国关于刑事司法协助的条约

中华人民共和国 秘鲁共和国


中华人民共和国和秘鲁共和国关于刑事司法协助的条约

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中华人民共和国和秘鲁共和国(以下简称“双方”),
  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,为促进两国在刑事司法协助领域的有效合作,决定缔结本条约,并达成协议如下:

第一条 适用范围
一、双方应当根据本条约的规定,相互提供刑事司法协助。
二、协助应当包括:
(一)送达司法文书;
(二)获取人员的证言或者陈述;
(三)提供文件、记录和证据物品;
(四)获取和提供鉴定结论;
(五)查找或者辨认人员;
(六)进行司法勘验或者检查场所或者物品;
(七)安排有关人员作证或者协助调查;
(八)移送在押人员以便作证或者协助调查;
(九)查询、搜查、冻结和扣押;
(十)移交犯罪所得和犯罪工具;
(十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;
(十二)交换法律资料;
(十三)不违背被请求方法律的其他形式的协助。
三、本条约不适用于:
(一)对人员的引渡;
(二)执行请求方所作出的刑事判决、裁定或者决定,但是被请求方法律和本条约许可的除外;
(三)移交被判刑人以便服刑;
(四)刑事诉讼的转移。
四、本条约仅适用于双方之间的相互司法协助。本条约的规定,不给予任何私人当事方以取得或者排除任何证据或者妨碍执行请求的权利。

第二条 中央机关
一、为本条约的目的,双方相互请求和提供司法协助,应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。
二、本条第一款所指的中央机关,在中华人民共和国方面为司法部,在秘鲁共和国方面为外交部。
三、任何一方如果变更其对中央机关的指定,应当通过外交途径通知另一方。

第三条 拒绝或者推迟协助
一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:
(一)请求涉及的行为根据被请求方法律不构成犯罪;
(二)被请求方认为请求涉及的犯罪是政治犯罪;
(三)请求涉及的犯罪根据被请求方法律纯属军事犯罪;
(四)被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;
(五)被请求方正在对请求所涉及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪进行刑事诉讼,或者已经终止刑事诉讼,或者已经作出终审判决;
(六)被请求方认为,请求提供的协助与案件缺乏实质联系;
(七)被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益,或者违背本国法律的基本原则。
二、如果提供协助将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟提供协助。
三、在根据本条拒绝或者推迟提供协助前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。
四、被请求方如果拒绝或者推迟协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

第四条 请求的形式和内容
一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下,被请求方可以接受其他形式的请求,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。
二、请求应当包括以下内容:
(一)请求所涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;
(二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明;
(三)对于请求提供的协助及其目的的说明,包括对于请求提供的协助与案件的相关性的说明;
(四)希望请求得以执行的期限。
三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:
(一)关于被取证人员的身份和居住地的资料;
(二)关于受送达人的身份和居住地以及该人与刑事诉讼的关系的资料;
(三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料;
(四)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;
(五)希望在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明;
(六)关于搜查的地点和查询、冻结、扣押的财物的说明;
(七)保密的需要及其理由的说明;
(八)关于被请求前往请求方境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明;
(九)有助于执行请求的其他资料。
四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。
五、根据本条约提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方文字的译文。

第五条 请求的执行
一、被请求方应当按照本国法律及时执行协助请求。
二、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以按照请求方要求的方式执行协助请求。
三、被请求方应当将执行请求的结果及时通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

第六条 保密和限制使用
一、如果请求方提出要求,被请求方应当对请求,包括其内容和辅助文件,以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,请求方应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。
二、如果被请求方提出要求,请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。
三、未经被请求方的事先同意,请求方不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。

第七条 送达文书
一、被请求方应当根据本国法律并依请求,送达请求方递交的文书。
二、被请求方在执行送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法执行送达,则应当通知请求方,并且说明原因。

第八条 调取证据
一、被请求方应当依请求并根据本国法律,调取证据并移交给请求方。
二、如果请求涉及移交文件或者记录,被请求方可以移交经证明的副本或者影印件;在请求方明示要求移交原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。
三、在不违背被请求方法律的前提下,根据本条移交给请求方的文件和其他资料,应当按照请求方要求的形式予以证明,以便使其可以依请求方法律得以接受。
四、被请求方在不违背本国法律的范围内,可以同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员通过被请求方司法人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当及时将执行请求的时间和地点通知请求方。

第九条 拒绝作证
一、根据本条约被要求作证的人员,如果被请求方法律允许该人不作证,可以拒绝作证。
二、如果根据本条约被要求作证的人员,主张依请求方法律有拒绝作证的权利或者特权,被请求方应当要求请求方提供是否存在该项权利或者特权的证明书。请求方的证明书应当视为是否存在该项权利或者特权的充分证据。

第十条 安排有关人员作证或者协助调查
一、请求方可以请求被请求方境内的人员到请求方境内作证或者协助调查。请求方应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求方应当将该人的答复迅速通知请求方。
二、请求本条第一款所指人员出庭的文书,应当在不迟于预定的出庭日六十天前递交给被请求方。在紧急情形下,被请求方可以同意在较短期限内转交。

第十一条 移送在押人员以便作证或者协助调查
一、经请求方请求,被请求方可以将在其境内的在押人员临时移送至请求方境内以便出庭作证或者协助调查,条件是该人同意,而且双方已经就移送条件事先达成书面协议。
二、如果依被请求方法律该被移送人应当予以羁押,请求方应当对该人予以羁押。
三、作证或者协助调查完毕后,请求方应当尽快将该被移送人送回被请求方。
四、为本条的目的,该被移送人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

第十二条 证人和鉴定人的保护
一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人,不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施,也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查,除非事先取得被请求方和该人的同意。
二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后十五天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应当包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。
三、对于拒绝根据第十条或者第十一条作证或者协助调查的人员,不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。

第十三条 查询、搜查、冻结和扣押
一、被请求方应当在本国法律允许的范围内,执行查询、冻结、搜查和扣押作为证据的财物的请求。
二、被请求方应当向请求方提供其所要求的查询或者搜查的结果,冻结或者扣押的地点和状况以及有关财物随后被监管的情况。
三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。

第十四条 向被请求方归还文件、记录和证据物品
请求方应当根据被请求方的要求,尽快归还被请求方根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。

第十五条 犯罪所得和犯罪工具的扣押和移交
一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。在提出这种请求时,请求方应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。
二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到,被请求方应当根据请求,按照本国法律采取措施冻结、扣押和移交这些财物。
三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分或者出售有关资产的所得移交给请求方。
四、在适用本条时,被请求方和第三人对这些财物的合法权利应当依被请求方法律受到尊重。

第十六条 通报刑事诉讼结果
一、曾根据本条约提出协助请求的一方,应当根据被请求方的要求,向被请求方通报请求方提出的协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。
二、一方应当根据请求,向另一方通报其对该另一方国民提起的刑事诉讼的结果。

第十七条 提供犯罪记录
如果在请求方境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求方境内曾经受过刑事追诉,则被请求方应当根据请求,向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

第十八条 交流法律资料
双方可以根据请求,相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

第十九条 证明和认证
为本条约的目的,中央机关根据本条约转递或者以传真传递的任何文件,不应当要求任何形式的证明或者认证,但是本条约另有规定的除外。

第二十条 费用
一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:
(一)有关人员按照第八条第四款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;
(二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付;
(三)鉴定人的费用和报酬;
(四)笔译和口译的费用和报酬。
二、请求方应当根据要求,预付由其负担的上述津贴、费用和报酬。
三、如果执行请求需要超常性质的费用,双方应当相互协商决定可以执行请求的条件。

第二十一条 外交或者领事官员送达文书和调取证据
一方可以通过其派驻在另一方的外交或者领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调取证据,但是不得违反该另一方法律,并且不得采取任何强制措施。

第二十二条 其他合作基础
本条约不妨碍双方根据其他可适用的国际协议或者本国法律相互提供协助。双方也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。

第二十三条 争议的解决
由于本条约的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

第二十四条 生效、修正和终止
一、本条约须根据各自国内法予以批准,批准书在利马互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。
二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。
三、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。
四、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。
下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。
本条约于二○○五年一月二十七日订于利马,一式两份,每份均以中文和西班牙文制成,两种文本同等作准。

中华人民共和国代表 秘鲁共和国代表
周 文 重 罗德里格斯·夸德罗斯



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关于抢劫罪的几点思考

葛利江


抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,常见多发,且情形复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,而对于搞公安工作的同志来讲,罪与非罪,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一,社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。前者是第一层次的概念,后者是第二层次的概念。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪,具有刑罚应罚性。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从纷繁芜杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“......但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为(如打几个耳光,踹几脚)向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成只是一个第二层次的概念。司法部门在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应 根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法分则里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
二,暴力手段的下限问题。
与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括 故意杀人,这个问题经过一段时期的争论后,基本上已经形成共识:如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。但对于暴力程度的下限问题,学者文章论述不多,实际工作的同志往往没有一个明确的认识。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度(1)。但无论是这些国家,还是对此法无明文规定的中国,理论界是存有不同见解的。笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
1 抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
2 以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是荒唐的。
3 轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这个意义上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
4 从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
三 不作为的胁迫与暗示的胁迫劫动财是否构成抢劫罪。
对于胁迫的传统理解,如暴力一样都是一种积极作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
1 因自然力或被害人自身原因,被害人处于人身危险状态,有法定救助义务的人以不救相要挟,意图取财。如当班医生对于生命垂危的病人以不救护相要挟,要求病人或其家属亲友当场交付财物。
2 因行为人的原因使被害人处于人身危险状态,行为人以不救助要挟取财。这种情况又有两种表现:A 行为人主观上一开始就计划好以此为手段劫财,客观上积极实施某种行为使被害人人身处于危险状态,然后以不作为相要挟,这实际上是一种作为的要挟。B 行为人的行为使被害人处于人身危险状态后(如行为人把一盲人带上独木桥),临时起意,以不救助要挟图财。
3 因自然力或被害人自身原因,补害人处于危险状态,无法定义务的人以不救助要胁取财。
除了第三种情况,因为行为人不存在法定救助义务,无义务则无犯罪,其要挟取财行为属于道德、政纪 、党纪而非刑法调整范围,所得财物应作不当得利返还之外,前两者情况笔者认为应定为抢劫罪。理由如下:
1 对胁迫的传统理解并不能作为司法实践的法律根据。只有现行法条规定才是定罪判刑的唯一法律根据。行为有作为与不作为之分,胁迫便有作为的胁迫与不作为的胁迫之分。法条并没有明确否定不作为的胁迫,如果只因实际上并不具有法律效力的传统理解,便排除法条并不明确排除的不作为胁迫,这是于法不符的。
2 不作为的胁迫劫财具有与作为的胁迫劫财相当的甚至是更为严重的社会危害性。譬如医生对一生命垂危病人实施手术,在开膛剖腹之后,突然以不继续手术要挟取财。病人在此种情况下,生命已危在旦夕。医生的这一种不作为已严重危及了该病人的生命安全。其家属亲友百般无奈之下,奉以钱财,公民的财产权又受到侵犯。该医生此种行为所造成的社会危害性难道低于虽以暴力相威胁,但并末造成实然性人身伤害后果的作为胁迫劫财吗?
3 以不作为的胁迫当场取财之所以成立抢劫,最关键的原因是完全符合抢劫罪的本质特征。实践中,往往对上文所举例子定为间接故意的杀人或索贿等罪。都没有准确反映出此种犯罪行为对公民财产权与人身权双重客体的侵害以及不作为的胁迫与当场劫财之间手段与目的的内在联系。因此定性都不准确。
对胁迫的另一个一般理解是胁迫方式的明示性,如行为人以语言明确表示暴力内容并要求被害人交出财物。但暗示的胁迫取财是否构成抢劫呢?笔者以为,这需要分情况不同对待:
1 行为人以暗示胁迫当场取财,而被胁迫人并未交付财物。这一种情况,要么是行为人暗示手段不足以传达胁迫内容,要么就是虽然暗示手段足以传达胁迫内容,但因为对被害人产生的精神控制不足以达到令其不敢不交出财物的程度。这两种情况,虽然都符合抢劫罪的本质特征,但因为对被害人的人身权与财产权所造成的危害都较轻微,以不定抢劫罪为妥。当然,如果行为人的暗示胁迫手段较为严重,尽管被害人并未交付财物,也应以抢劫罪论处。
2 行为人以暗示胁迫意图当场取财,而被害人因精神恐惧而当场交付财物,笔者以为,应以抢劫罪论处,理由如下:
1 胁迫劫财是行为人通过胁迫手段,使被害人产生精神恐惧而不敢反抗,当场交付财物的行为。刑法条文并没有排除暗示胁迫手段的存在。行为人主观上存在抢劫故意,客观上实施暗示的胁迫手段,而且从被害人交付财物这一情节来看,这一种暗示的胁迫手段对被害人产生的精神强制已达到使其不敢反抗而当场交付财物的程度。因此,完全符合胁迫劫财的本质特征。
2 明示跟暗示,只不过是胁迫内容的方式不同。"暗示"只是相对于"明示"来讲。行为人以劫财为目的,而且达到了这一目的,那 么,这一种"暗示"无论如何,都是足以传达暴力威胁内容的。因此,暗示跟明示,实际上并无本质区别。
3 从实际情形看,存在大量的以暗示胁迫劫财的方式。笔者在办案中碰到过这样的案例:以曾某为首的五人团伙,经常在温岭市泽国镇对外地打工者敲诈勒索,暴力抢劫。某日,曾某等人看到江西籍小工李某,曾某提出"抢点钱用用"。团伙五人遂一言不发上前围住李某。李某知道曾某等人向来敲诈,抢劫,无恶不作,也知道曾某等人此次的用意,因惧怕招其殴打,只好拿出五十元钱交于曾某,遂得以解围。此案温岭市检察院认为不构成犯罪,不批准逮捕。笔者认为不妥。如果类似这样的暗示胁迫劫财都得不到处理,公民的财产权和人身权权就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子还会钻法律的空子,千方百计变明示的胁迫为暗示的胁迫,借以逃脱打击。
4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七条第二款作出新规定:携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定(即抢劫罪)定罪处罚。在制订本条时,就有人提出异议,认为在实施抢夺罪中,仅仅由于行为人携带凶器,即便没有使用甚至没有出示,就转而以抢劫罪定罪处罚,混淆了抢劫罪与抢夺罪的实质界限。但立法者考虑到,携带凶器抢夺,较之一般的抢夺罪,具有更为严重的社会危害性。而且,这类犯罪案件为数不少,有时的确难以区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫(2)———这里,立法者就考虑到行为人携带的凶器虽然在某些时候没有使用或者出示,但有可能对被害人造成暗示性的胁迫。而且司法实践中,行为人可能借助这一种暗示性来否认其抢劫故意,而司法人员又极难认定。因此,为了从重打击这样一类犯罪,新《刑法》增设了此规定。这从一个侧面反映了立法者承认暗示性胁迫抢劫存在的立法意图。
四,不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象
传统的理解和司法实践中普遍的看法,认为抢劫罪中财物不包括不动产及财产性利益。把不动产(如房屋)排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。因为正如上文论述的,抢劫行为社会危害性程度是这一行为对人身权与财产权侵害的综合。侵占不动产相对于侵占动产来讲,不动产因其本身特征(不可移动),其财产权恢复是轻而易举的。因此,这一种行为与抢劫动产的社会危害性相差悬殊。实际情形中,以暴力、胁迫或其它方法非法侵占不动产这样的案例是少之又少。对这一类少之又少的情形作立法规定,这样的法律形同虚设,并无多大意义。而且,实践中偶而出现严重暴力侵占不动产的案件,亦可以故意伤害,故意杀人等罪名加以惩戒,所以,把不动产排除在抢劫罪对象之外,是有一定道理的。但不加分析地把财产性利益(如债权、服务报酬等)一概排除在外,笔者认为不妥。理由如下:
1 司法实践中,对于法无明文规定的情形,仅仅按传统做法而无法理及法律 依据定罪判刑,是没有说服力的。这样的案例:甲乘坐 的出租车到达目的地后,为拒付十元车费,遂拿出一把水果刀抵住司机的脖子威胁道:还不快走,我一刀捅死你。司机因害怕而驾车离开。在类似这样的案件中,甲拒付的车费就是一种财产性利益。与甲用刀抵住司机 的脖子并从其口袋里掏出十元钱这样的情形相比,两者的行为本质与社会危害性并无多大差异。
2 对这一类法无明文规定而又存在争议的问题,对于我们搞实际工作的同志来讲,最关键的是准确把握立法者的立法原意。如何把握呢?从宏观角度讲,要以立法精神为指导。因为抢劫是一种严重侵犯人身与财产权的犯罪。古今中外的立法都是从重打击的,从原则角度讲,“法律是一个有机的整体,每一个法律条文中的每一个词语都是存在于这个条文和整部法律之中的,具有内在的逻辑联系"(3)。从民法角度看,财物包括动产、不动产及财产性利益。从刑法角度看,我们可以从其它财产型犯罪(如盗窃罪)关于盗窃对象的一些规定来推断对"财物"的理解。刑法第二百六十五条:以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定(盗窃罪)定罪处罚 。这一法条,明确表明了立法者对财物的理解:民法上财物包括财产性利益的观点亦适用于刑法。司法实践中,盗窃他人不加密码的存折,我们亦是作为盗窃罪来处理的。实际上,银行存折并不是一种动产,而是持有人对于银行的一种债权体现,是一种财产性利益。同样是财产型犯罪,对二百六十三条(抢劫罪)与对二百六十四条(盗窃罪)的犯罪对象作出两个不同的理解,这是不符号法律内在的逻辑联系的。从理解立法原意的具体方法角度讲,扩张理解是一个重要的方法。“例如,推土机从严格意义上讲并不是交通工具,因此,一般而言,如果在生产作业中违章驾驶推土机,造成重大危害结果的,应是重大责任事故罪,而不是交通肇事罪。但是,推土机也具有交通运行的功能,如果行为人驾驶推土机在公路上行驶时肇事,那就可能把它看成是一种交通工具,对行为人应按交通肇事罪来处理。在这里,对交通工具就作了了扩大范围的理解,即把一般意义上不是交通工具的推土机也理解为交通工具的一种。”“扩张法条意义的一个重要前提是,所要扩张的条文或词语与被扩张进来的东西不是同级并列关系,而是属种关系或包容与被包容 的关系。”(4)财产与财产性利益这一对概念同样是一个包容与被包容的关系,理解抢劫罪的对象财物时包括财产性利益,并不违反扩张解释的规则。
3实际情形中,大量存在以暴力,胁迫等手段侵占财产性利益的行为。特别是改革开放以来,服务行业蓬勃发展,以暴力、胁迫等手段拒付报酬的行为大量存在。因为执法者囿于计划经济年代对抢劫罪对象“财物”的传统理解,公民的这一类合法权利往往得不到有效保护。刑法要跟上时代的发展,要树立服务于经济的意识。特别是我们搞实际工作的同志,更不能抱着对法条的过时理解,固步自封。
4,对以暴力胁迫或其它方法获得财产性利益之行为定性为抢劫罪,亦是有国外立法例可循的。如日本、韩国的刑法。有些国家即使不定以抢劫罪,亦认定此类行为构成犯罪,而定以其它罪名。如泰国刑法定义为恐吓取财罪。阿尔巴尼亚刑法定为勒索罪。与我国司法实践认为此类行为不构成犯罪大不相同。
五,以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪
实际情形中,常出现如下情形:甲已同行,丙对已施以暴力、胁迫或其它方法,逼迫甲当场交付财物。甲恐已的人身遭到伤害,被迫当场交付财物。
对这样的行为,有人认为应定为绑架勒索罪。但绑架勒索罪具有空间的位移特征。行为人绑架他人作为人质,指定时间地点要求他人交付财物。案例中这样当场暴力胁迫取财的行为更符合抢劫罪的本质特征。从民法角度理解,甲因已处于人身危险境地而向甲交付财物后,就产生了甲之于已的债权。因此,丙的行为,貌似侵犯了甲的财产权,实际上侵犯了已的人身权与财产权。而且,根据刑法规定,绑架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。对类似丙这样的行为判处十年以上有期徒刑,亦有过重之嫌。
在快要结束本文时,笔者认为有必要提一下近年来在刑事司法领域颇为流行的刑法谦抑性原则。刑法谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性。这一原则要求对于某种具有社会危害性的行为,只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制时,才将其在刑法中予以禁止。因为本文论述了许多实际情形存在且构成犯罪而司法实践并未视为犯罪的情形,所以是否有违这个原则呢?笔者认为,并不违背。这里关键要全面理解谦抑原则。这一原则固然包括了“非犯罪化”,即通过立法把现行刑法规定为犯罪,但社会危害不大,没有必要予以刑罚处罚的行为不再在刑法中加以禁止,又包括“犯罪化”,即通过立法把具有社会危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行为规定为犯罪并予以刑罚处罚。“就非犯罪化而言,中国现行刑法规定的犯罪,虽然有个别可以废除,但主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化。尤其是经济犯罪,在经济体制改革以后产生了大量的商品经济特有的犯罪,而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定,因而当务之急是予以犯罪化。”(5)

注释:(1)赵秉志主编《侵犯财产罪研究》,法制出版社1998年版第56页
(2)参见陈兴良主编《新旧刑法比较研究——废、改、立》,中国人民公安大学出版社,第117页
(3)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第116页
(4)赵秉志著《刑法总论问题研究》,中国法制出版社,1996年版第117页
(5)陈兴良著《刑法哲学》,中国政法大学出版社,1992年版,第8页


文化部关于印发《文化市场交叉检查与暗访抽查规范》的通知

文化部


文化部关于印发《文化市场交叉检查与暗访抽查规范》的通知

文市发(2012)22号



各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化广播电视局,西藏自治区、北京市、天津市、上海市、重庆市文化市场行政执法总队:

  现将《文化市场交叉检查与暗访抽查规范》印发给你们,请结合工作实际贯彻执行。
  特此通知。


文化部

2012年7月30日





文化市场交叉检查与暗访抽查规范


  第一条 为规范文化市场交叉检查和暗访抽查工作,加强文化市场监管,根据《行政处罚法》、《文化市场综合行政执法管理办法》等有关法律、法规和规章的规定,制定本规范。
  第二条 本规范所称文化市场交叉检查,是指地市级以上文化行政部门或者文化市场综合行政执法机构(以下合并简称执法部门)抽调下级文化市场综合行政执法人员,对文化市场进行督导检查,及时全面了解文化市场经营管理状况的活动。
  文化市场暗访抽查是指执法部门安排文化市场综合行政执法人员,在不通知被检查地执法部门的情况下,收集了解当地文化市场经营管理信息的活动。
  第三条 交叉检查和暗访抽查应当坚持实事求是、客观公正的原则,并严格遵守保密规定。
  第四条 开展交叉检查或者暗访抽查前,执法部门应当制定工作方案,明确交叉检查或者暗访抽查的目标任务、主要形式、地域范围、参与人员及行程安排等内容,经执法部门主要负责人批准后组织实施。
  参与交叉检查或者暗访抽查的人员应当熟悉文化市场管理政策法规,从事文化市场综合行政执法工作两年以上。
  第五条 地市级以上执法部门应当结合年度文化市场综合行政执法考评工作及当地文化市场实际,选择重点时段、重点地区、重点环节、重点场所开展交叉检查。
  组织开展交叉检查,每年不得少于一次。
  省级执法部门每年应当对80%以上的地市开展交叉检查,地市级执法部门每年应当对100%的区县开展交叉检查。
  第六条 开展交叉检查,主要采取以下形式:
  (一)听取文化市场行政管理和综合行政执法工作情况汇报;
  (二)查阅工作制度、工作计划、执法日志、工作信息、统计数据、举报投诉等方面的文件材料;
  (三)随机抽取至少5份执法案卷进行评查;
  (四)检查文化市场技术监管与服务平台应用运行情况;
  (五)召开部分文化市场经营单位负责人、执法人员或相关部门负责人座谈会,听取意见和建议;
  (六)按照文化市场日常检查的有关规定,实地检查部分文化市场经营单位;
  (七)需要采取的其他形式。
  第七条 在交叉检查过程中,发现涉嫌严重违法的文化市场经营行为,应当报请组织交叉检查的执法部门责成被检查地执法部门立即组织查处。
  第八条 有下列情形之一的,执法部门可以组织开展暗访抽查:
  (一)群众多次举报投诉,或者问题长期得不到解决的;
  (二)上级执法部门交办或者作出明确批示的;
  (三)文化市场发生重大事件,社会影响恶劣的;
  (四)新闻媒体多次曝光,造成不良影响的;
  (五)通过其他方式不能或者难以收集了解文化市场经营管理信息的。
  对于情况非常复杂、问题十分突出的地区,执法部门应当组织不同批次执法人员开展暗访抽查。
  第九条 在暗访抽查过程中,发现涉嫌违法行为,应当如实记录;对证据易灭失或者难以再取得的,应当报请组织暗访抽查的执法部门责成被检查地执法部门立即查处,或者指定有管辖权的执法部门查处。
  第十条 在暗访抽查过程中,遇到可能危及人身安全、限制人身自由等紧急突发情况的,应当立即中止暗访抽查工作,并向组织暗访抽查的执法部门报告。
  第十一条 执法部门应当配备必要的调查取证设备,并确定专门机构或者人员保管。
  第十二条 执法部门应当为执法人员购买人身意外伤害保险,并按照相关规定发放暗访补助。
  第十三条 交叉检查或者暗访抽查工作结束后5个工作日内,应当向组织交叉检查或者暗访抽查的执法部门提交书面报告。
  第十四条 交叉检查或者暗访抽查结束后,组织交叉检查和暗访抽查的执法部门应当及时通报情况,总结分析文化市场态势,并根据需要适时调整文化市场综合行政执法工作重点。
  对文化市场管理规范、秩序良好的,应当进行通报表扬;对文化市场管理混乱、问题突出的,应当进行通报批评;其中,对管理特别混乱、问题特别突出的,还应当以书面形式通报当地党委、政府及有关部门。
  第十五条 对于上级执法部门通报的问题,下级执法部门应当立即核实整改,并在规定时限内上报整改情况。
  第十六条 上级执法部门应当将交叉检查和暗访抽查结果作为年度文化市场综合行政执法考评及综合行政执法先进单位和优秀个人评选表彰的重要依据。
  第十七条 执法人员在交叉检查或者暗访抽查中有下列情形之一的,应当书面告知其所属执法部门;情节严重的,应当依法追究行政或者刑事责任。
  (一)故意泄露身份或者工作安排的;
  (二)索取或者收受文化市场经营者财物的;
  (三)纵容、包庇文化市场违法行为或者被检查地执法部门违法行为的;
  (四)虚假反映工作情况,或者伪造、篡改、隐匿和销毁资料的。
  第十八条 本规范由文化部负责解释。
  第十九条 本规范自发布之日起实施。