承德市城市房屋拆迁管理实施办法
河北省承德市人民政府
承德市城市房屋拆迁管理实施办法
承德市人民政府令
［2003］第12号
《承德市城市房屋拆迁管理实施办法》已经二○○三年四月九日市政府第55次常务会议通过，现予发布，自二○○三年五月十日起施行。
市长 景春华
二○○三年五月六日
第一章 总则
第一条 为加强城市房屋拆迁工作的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》（2001年国务院305号令）和《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》（2002年省政府17号令），结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人和其他有关当事人进行补偿、安置的，适用本办法。
第三条 城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造、居民居住条件和生态环境的改善，保护文物古迹。
第四条 拆迁人必须依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人或房屋承租人必须依照本办法的规定，在规定的搬迁期限内完成搬迁。拆迁实施单位或实施自行拆迁的拆迁人应当依法组织实施拆迁，维护拆迁人、被拆迁人和房屋承租人的合法权益。
第五条 本办法所称拆迁人，是指取得《房屋拆迁许可证》的单位。
本办法所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。
本办法所称拆迁实施单位，是指依法取得《房屋拆迁资格证书》的单位或受拆迁人委托组织实施拆迁的单位。
第六条 承德市房产管理局是本市城市房屋拆迁工作的管理部门，对全市城市房屋拆迁工作实施监督管理，负责市辖区的拆迁管理工作。各县（自治县）城市房屋拆迁管理部门负责本行政区域内房屋拆迁工作的监督管理，业务上受市城市房屋拆迁管理部门的指导。
第二章 拆迁管理
第七条 房屋拆迁实行《房屋拆迁许可证》制度。
拆迁房屋的单位必须取得市、县（自治县）城市房屋拆迁管理部门核发的《房屋拆迁许可证》后，方可实施拆迁。
申请领取《房屋拆迁许可证》的，必须向房屋所在地的市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证（或建设工程规划许可证）；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。城市房屋拆迁管理部门在以上资料齐备后30日内颁发《房屋拆迁许可证》。
第八条 申请领取《房屋拆迁许可证》或者转让尚未完成拆迁补偿安置的建设项目时，申请人或者受让人筹集的拆迁补偿安置资金必须达到拆迁补偿安置资金总额的百分之八十以上，并在城市房屋拆迁管理部门规定的期限内补足差额。
第九条 城市房屋拆迁管理部门在颁发《房屋拆迁许可证》的同时，应当将《房屋拆迁许可证》中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项以及拆迁的法律依据，以《房屋拆迁公告》的形式在拆迁范围内公布。
城市房屋拆迁管理部门、拆迁人和接受委托拆迁的单位应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。
第十条 拆迁人应当在《房屋拆迁许可证》确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。
拆迁期限由城市房屋拆迁管理部门根据拆迁规模确定。需要延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前向城市房屋拆迁管理部门提出延期申请，城市房屋拆迁管理部门应当自收到延期申请之日起10日内给予答复。
第十一条 拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。拆迁人自行拆迁的，必须取得《房屋拆迁资格证书》。
房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人或者接受拆迁人委托，不得与拆迁单位或者实施房屋拆除的施工单位有行政隶属关系或者经济关系，不得为拆迁人指定拆迁单位或者实施房屋拆除的施工单位。
第十二条 拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内，将委托合同报城市房屋拆迁管理部门备案。
被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。
第十三条 在城市房屋拆迁活动中实施房屋拆除的施工单位，必须持有国务院建设行政主管部门或省建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质证书》。拆除单位的主管负责人、专业技术人员和其它直接从事拆除工作的人员，应当经过城市房屋拆迁管理部门的专业培训和考核，取得《拆除岗位证书》后，方可从事拆除工作。
第十四条 拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：
（一）新建、扩建、改建房屋；
（二）改变房屋和土地用途；
（三）租赁房屋。城市房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项，书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年；拆迁人需要延长暂停期限的，必须经城市房屋拆迁管理部门批准，延长暂停期限不得超过1年。
第十五条 拆迁人与被拆迁人应当依照本办法的规定，在拆迁期限内以书面形式订立拆迁补偿安置协议。
拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人共同订立拆迁补偿安置协议。
拆迁人和被委托的拆迁单位应当在办理《清场验收合格证》的同时，将协议报城市房屋拆迁管理部门备案。
第十六条 拆迁补偿安置协议应当载明下列事项：
（一）补偿方式和补偿金额；
（二）产权调换房屋的地点、建筑面积和价格；
（三）搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限；
（四）产权调换房屋差价的结算金额及交付的时间；
（五）违约责任；
（六）争议的解决办法；
（七）当事人认为应当约定的其它事项。
第十七条 房产管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。
第十八条 拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十九条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由城市房屋拆迁管理部门裁决。城市房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。
当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。
第二十条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县（自治县）人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由城市房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
第二十一条 实施强制拆迁时，被执行人所在单位和被拆除房屋所在地的基层组织应当派人协助执行；被执行人应当到拆迁现场，拒绝到拆迁现场的，强制拆迁照常进行；运至指定处所的被执行人的财物应当交给被执行人接收，被执行人拒绝接收造成损失的，由被执行人承担责任；强制执行过程和搬迁的财物，执行机关应当记入笔录，由执行人员、被执行人员及其他在场人员签字或盖章，被执行人员拒绝签字、盖章的，由执行人员和其他在场人员签字、盖章。
第二十二条 因执行人员在实施强制拆迁过程中的过错，给被执行人的财物造成损失的，由执行机关给予经济赔偿。
第二十三条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹房屋的，依照有关法律、法规的规定办理。
第二十四条 转让尚未完成拆迁补偿安置的建设项目的，应当经城市房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告。
第二十五条 拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金必须先予存储，并全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。城市房屋拆迁管理部门要加强对拆迁补偿安置资金使用的监督，建立城市房屋拆迁管理部门、拆迁人和金融机构相互制约的拆迁补偿安置资金使用制度，切实保障被拆迁人的合法权益。
市、县（自治县）人民政府城市房屋拆迁管理部门应当制定相应的办法和规定，加强对拆迁补偿安置资金使用的监督管理。
第二十六条 城市房屋拆迁管理部门应当建立、健全拆迁档案管理制度，加强对拆迁档案资料的管理。
第二十七条 国土、计划、规划、物价、建设、公安、工商、电力、公用事业等有关部门和被拆迁人所在单位应当积极配合城市房屋拆迁管理部门做好城市房屋拆迁监督管理工作，保证城市房屋拆迁管理工作的顺利进行。
第三章 拆迁补偿与安置
第二十八条 拆迁人应当依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿。
拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。由被拆迁人自行选择拆迁补偿方式。
拆除违章建筑、超过批准期限或未规定期限但使用2年以上（含2年）的临时建筑，不予补偿。
拆除未超过批准期限或未规定期限且使用时间未超过2年的临时建筑，由拆迁人按其房屋重置价结合成新的一半予以补偿。拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。
第二十九条 实行货币补偿的，拆迁人应当向被拆迁人支付货币补偿金。
货币补偿金额由被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素构成。拆迁人与被拆迁人可以依据货币补偿参考价协商确定货币补偿金额，经协商未能达成协议的，由评估机构评估确定货币补偿金额。
货币补偿金额＝（货币补偿参考价＋房屋重置价结合成新）×被拆除房屋建筑面积＋建筑安装工程造价×4平方米。货币补偿参考价依据上年度同级地段商品房平均售价、区位、房屋用途等其它市场因素，由房屋拆迁管理部门会同物价、土地、建设等部门研究确定。
第三十条 拆迁租赁房屋的，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。
被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第三十一条 被拆迁人用房改标准价购买的住宅房屋，应按房改成本价补足差款后，依照本办法第二十八条第一、二款的规定执行。
拆迁房产管理部门的直管公房或者单位管理的公有住房时，原则上承租人需按房改成本价购买后，再与拆迁人签订补偿安置协议。
如果承租人不能执行本条第二款的内容，按下列规定执行：
实行产权调换的直管公房，原房建筑面积加8平方米后套靠相应室型，原房建筑面积部分，拆1还1，不找差价，产权归原产权人所有；8平方米部分，按建筑安装工程造价结算，形成不可分割面积部分，按综合造价结算，由承租人购置，拥有产权。
实行产权调换的单位自管公房，原房建筑面积加8平方米后套靠相应室型，原房建筑面积部分按重置价结合成新，调换房与原房建筑面积相等部分按建筑安装工程造价，由产权人结算差价，拥有产权；8平方米部分，按建筑安装工程造价结算，形成不可分割面积部分按综合造价结算，由承租人购置，拥有产权。
第三十二条 被拆迁房屋和安置房屋的用途，依照《房屋所有权证》所登记的用途或依照城市规划部门核发的《建设工程规划许可证》规定的用途确定。
被拆除房屋的建筑面积，根据《房屋所有权证》或其它合法房产证件载明的建筑面积确定。
第三十三条 拆迁非住宅直管公房，可实行产权调换，也可实行货币补偿。实行产权调换的，按拆1还1的比例进行安置，不找差价，由被拆迁人用于安置房屋承租人，并重新订立房屋租赁合同。
被拆迁人选择货币补偿的，补偿金额由评估机构进行评估。
第三十四条 拆迁落实政策已确权的私有房屋，如房屋所有权人尚未取得使用权，对房屋所有权人和使用权人同时予以安置。
第三十五条 拆迁公益事业用房，拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以还建，不找差价，或者给予货币补偿。
被拆迁人选择货币补偿的，补偿金额由评估机构进行评估。
第三十六条 拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报城市房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
第三十七条 拆迁设有抵押权的房屋，实行产权调换的，由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在城市房屋拆迁管理部门规定期限内达不成抵押协议的，由拆迁人参照本办法第三十八条实施拆迁。
拆迁设有抵押权的房屋实行货币补偿的，由抵押权人和抵押人清偿债务后方可给予补偿。
第三十八条 拆迁有纠纷的房屋，在城市房屋拆迁管理部门规定的期限内纠纷未解决的，由拆迁人提出补偿安置方案，城市房屋拆迁管理部门批准后实施拆迁。拆迁前，城市房屋拆迁管理部门应当组织当事人对被拆迁房屋作勘查记录，并由公证机关办理证据保全。
第三十九条 实行产权调换的平房或筒子楼改造的住宅房，原房建筑面积加8平方米后套靠相应室型，原房建筑面积部分，拆1还1，互找差价；8平方米部分，按建筑安装工程造价结算；形成不可分割面积部分，按综合造价结算，拥有产权。
产权调换的室型及建筑面积如下：
两室一厅A型 不低于50平方米
两室一厅B型 不低于58平方米
两室一厅C型 不低于65平方米
三室一厅 不低于80平方米
被拆迁人可以在套靠室型基础上要求增加面积，按市场价购置。
原房建筑面积不足10平方米或套靠室型后剩余面积不足10平方米的，不单独进行安置，应与主房合并安置或给予货币补偿。
第四十条 实行产权调换的单元式楼房，按原室型结合现行设计规范安置，不予分户，原房建筑面积部分，拆1还1，不找差价，形成的不可分割面积部分，按综合造价结算，拥有产权。
第四十一条 对在《房屋拆迁公告》规定的拆迁期限内签订补偿安置协议，并按协议约定时间交房验收的被拆迁人或房屋承租人，给予货币补偿金额或产权调换房购置产权款的15％的优惠。
第四十二条 对被拆迁房屋需要进行价格评估的，应当在《房屋拆迁公告》规定的拆迁期限内进行。对被拆迁房屋和安置房屋进行价格评估，应当委托持有《房地产价格评估资格证书》的单位承担。
拆迁人对被拆迁房屋进行价格评估时，被拆迁人和房屋承租人应当予以协助。
第四十三条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人不能达成拆迁补偿安置协议，当事人申请城市房屋拆迁管理部门裁决时需要对被拆迁房屋或者安置房屋进行价格评估的，所需的评估费用由申请人支付。
第四十四条 拆迁人、被拆迁人对房地产价格评估机构的评估结果持有异议的，可以在接到评估结果之日起10日内，委托其它房地产价格评估机构进行价格评估，并依照下列规定确定评估价格：
（一）两次评估价格的差额不足或者等于第一次评估价格5％的，按照第一次评估的价格确定；
（二）两次评估的差额超过第一次评估价格5％不足10％的，按照两次评估价格的平均值确定；
（三）两次评估价格的差额等于或者超过第一次评估价格10％的，由城市房屋拆迁管理部门组织有关专业技术人员进行评估，评估结果作为裁决的依据。
第四十五条 拆迁人应当对被拆迁人或者被拆迁租赁房屋的承租人支付搬迁补助费。
在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。
第四十六条 拆除住宅房屋，以房屋有效建筑面积为准，按以下标准给予补助：
（一）选择产权调换需回迁安置，自行周转过渡的被拆迁人，由拆迁人按被拆除房屋建筑面积8元／月·平方米付给临时安置补助费；
（二）选择货币补偿的被拆迁人，由拆迁人按被拆除房屋建筑面积8元／月·平方米一次性支付给被拆迁人12个月的临时安置补助费；
（三）被拆迁人选择货币补偿的，按被拆除房屋建筑面积10元／平方米一次性付给被拆迁人搬迁补助费；选择产权调换自行过渡的，按20元／平方米付给。
（四）拆迁人一次性付给被拆迁人每户搬迁误工补助费100元。
第四十七条 拆迁人不得擅自延长过渡期限，周转房的使用人应当按时腾退周转房。
因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处和被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费；对周转房的使用人，应当自逾期之月起付给临时安置补助费。
第四十八条 拆迁房屋实行产权调换的过渡期限：
6层以下22个月；
7—12层28个月；
13—18层34个月；
19—25层40个月；
26层以上以建筑工程项目合理工期为准。
由于拆迁人责任使被拆迁人延长过渡期的，按下列规定处理：
（一）被拆迁人自行过渡的，自逾期之月起，以规定的标准为基数，由拆迁人按下列标准增付临时安置补助费：
1、逾期6个月以内的增加25％；
2、逾期满6个月不满12个月的增加50％；
3、逾期满12个月不满24个月的增加75％；
4、逾期24个月以上的增加100％。
（二）由拆迁人提供周转房的，拆迁人自逾期之月起，以规定的标准为基数付给临时安置补助费：
1、逾期不满12个月的付给25％；
2、逾期满12个月不满24个月的付给50％；
3、逾期满24个月以上的付给75％。
第四十九条 拆迁生产、营业性用房的，被拆迁人在本拆迁区域内选择产权调换的，按原房建筑面积拆1还1的比例进行调换，原房按重置价结合成新，偿还房按建筑安装工程造价互找差价。偿还房面积不足或超出部分，以商品价结算差价。
被拆迁人选择货币补偿的，补偿金额由评估机构进行评估。
第五十条 拆迁生产、营业性用房，被拆迁人选择产权调换的，拆迁人需向被拆迁人或房屋承租人支付下列费用：
（一）物资设备搬迁安装费、经营场所租赁费由拆迁人承担，具体数额由拆迁人和被拆迁人或房屋承租人协商解决。
（二）因拆迁造成停产、停业的，发给停产、停业期间职工工资，其标准按拆迁所在地市、县（自治县）、区统计部门发布的拆迁前本行政区域六个月职工平均工资执行。
（三）拆迁前已经停产、停业的，按拆迁所在地市、县（自治县）、区年度职工失业保障金发放标准执行。
（四）拆迁经规划管理部门批准的个体工商户的正式营业用房，在对营业用房进行正常补偿安置同时，按工商营业执照核定的从业人数，由拆迁人按800元／人标准，一次性付给停产停业补助费。
第五十一条 对下列情况做如下规定：
（一）拆迁产权共有的房屋，只对该房屋共有人中现使用人进行产权调换，调换后的房屋仍可保留共有关系；选择货币补偿的，按共有份额分配货币补偿款；如共有的产权人将其共有的房屋租赁或转借他人的，由该共有人负责解除租赁关系或清退后对其按本办法予以货币补偿。
（二）在拆迁区域内有数个户口或数个房屋有效证件，仅有一处起居条件的，视为一户进行安置。
（三）在拆迁范围内的过渡性用房和持有临时占用道路许可证的棚厦、商亭必须在拆迁期限内无偿拆除，不予安置。
（四）被拆迁人下肢严重残疾，双目失明致使行走困难的，可照顾首层住宅安置。
（五）拆迁具有有效房屋证件的房屋附属物，由拆迁人按照评估机构评估的价格给予补偿。
（六）拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。
第五十二条 被拆迁人选择产权调换的，由区位好的地段拆迁安置到偏远地段，以国土管理等部门划分的土地级别为准，在原房建筑面积的基础上，每级地段按以下标准相应增加面积后套靠相应室型，所增加的面积归产权人所有。
一级———二级增加15％；
二级———三级增加15％；
三级———四级增加20％；
四级———五级增加10％。
第五十三条 对拆迁实行产权调换的住宅房屋，应公开房号，回迁选房顺序，按照拆迁验收顺序或根据实际情况实行“抽签”方法，或按拆迁验收顺序与“抽签”相结合的方法确定。被拆迁人是老红军或其遗孀的，可优先选择自住房屋。
第四章 罚则
第五十四条 违反本办法规定，未取得《房屋拆迁许可证》，擅自实施拆迁的，由城市房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
第五十五条 拆迁人违反本办法的规定，以欺骗手段取得《房屋拆迁许可证》的，由城市房屋拆迁管理部门吊销《房屋拆迁许可证》，并处拆迁补偿安置资金1％以上3％以下的罚款。
第五十六条 拆迁人违反本办法的规定，有下列行为之一的，由城市房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，可以并处拆迁补偿安置资金3％以下的罚款；情节严重的，吊销《房屋拆迁许可证》：
（一）未按《房屋拆迁许可证》确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；
（二）委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的；
（三）擅自延长拆迁期限的。
第五十七条 接受委托的拆迁单位违反本办法的规定，转让拆迁业务的，由城市房屋拆迁管理部门责令改正，没收违法所得，并处合同约定的拆迁服务费25％以上50％以下的罚款。
第五十八条 拒绝、阻碍城市房屋拆迁管理部门的工作人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 城市房屋拆迁管理部门的工作人员违法核发《房屋拆迁许可证》以及其他批准文件的，核发《房屋拆迁许可证》以及批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第六十条 各县（自治县）人民政府可根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《河北省城市房屋拆迁管理办法》及本办法的规定，结合实际，制定具体的房屋拆迁管理实施办法。
第六十一条 在城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，可参照本办法执行。在城市规划区内征用集体土地，地上房屋等附着物的补偿依照《河北省土地管理条例》的有关规定执行。
第六十二条 城市规划区内国有土地使用权补偿依据土地部门的规定执行。
第六十三条 本办法由承德市房产管理局负责解释。
第六十四条 本办法自2003年5月10日起施行。原《承德市城市房屋拆迁管理实施办法》（承德市人民政府第10号令）同时废止。
本办法实施前实施拆迁的项目，仍按原办法执行。
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证券投资基金发起人法律地位初探
何小明
摘要：现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定，但基金发起人既是基金合同缔结者，又是受托人的决定者，作用不可忽视，而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的，对基金发起人的法律地位作一点探讨。
关键词：投资者保护 证券投资基金 基金发起人 法律地位
Hexiaoming
( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)
Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.
Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status
证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造，伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾，我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来，基金市场蓬勃发展，截止2004年10月底，国内已有基金公司44家，基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速，而立法研究滞后，2003年《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中国式基金，但对于基金法律关系当事人规定不足，特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白，不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段，但却是基金合同的缔结者，同时又是基金管理人和托管人的决定者，在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论，因而深入探讨基金发起人的法律地位，仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的，在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。（trustlaws.net编辑）
一、 基金立法与投资者本位
证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度，作为一种制度总是体现出一定的法律关系，投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托，代人理财”的理念的体现，因此本质上属于信托法律关系，但由于其投资对象是证券，因此也要遵守大量证券法律规范，而公司型基金则还要受公司法的调整，但无论哪种法都是民商法的一部分，都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远，其特殊的结构，复杂的关系，信息的不对称，诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看，证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展，投机气氛浓厚，价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1]，担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命，无意中迷失了投资者保护的方向。近年来，亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光，广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的，因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上，我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率，“基金要为稳定市场服务，是中国理性机构投资者的生力军”[2]，然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的，反而使市场行为更加不规范，正如《财经》杂志2000年10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”，加之，基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场，损害投资人利益，势必造成市场混乱，投资人丧失信心，影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位，“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。
为在基金业中贯穿这一宗旨2003年《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定，但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题，而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。
二、基金发起人与投资者保护
基金关系即证券投资基金法律关系，是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体，即参加基金关系，并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系，其中基金持有人既为委托人又为受益人，基金管理人和基金保管人为共同受托人，而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作，并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括：起草有关法律文件和办理设立手续；办理基金证券的发行事宜，募集资金，创设证券投资基金；基金管理人与基金托管人的聘任事宜。
关于发起人是否基金关系主体，学者一直有争论，一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者，其行为及权利义务均发生在基金设立之前；基金设立后，发起人便退出了基金的运作，不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4] 。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节，而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金，起草基金契约，决定基金管理人与托管人，而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”，是其权利义务的根据，而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人，与投资者利益密切相关，可以说牵一发动万家，因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行，法律必须对发起人的权利义务作出规定，因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。
但是基金设立后，基金发起人的地位发生了转化，或者（1）只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人，（2）转化为基金管理人，同时持有基金份额，兼委托人、受托人与受益人于一身，（3）由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额，因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额，（4）或者完全退出市场，从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系，影响投资者的保护。
从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出，但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的，因为基金投资是一种商事行为，以盈利为目的，基金发起人是理性的，如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益，发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承，这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式：一为基金投资者，二为管理人，三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑：（1）出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。（2）出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。
在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人，行使基金合同签定权，基金管理人和保管人选择权，这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构，基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化，基金管理人除追求货币收入最大化外，还有非货币收入的最大化，有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略；在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限，大量转为投资债券票据，将股票型基金转为债券型基金，违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定，使发起人利益与投资者利益挂钩，强化对投资者的保护。
基于上述，笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造，增加共同委托人，使其全面继承发起人的权利义务，由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加，就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过，而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金，假定基金管理人认购15%的基金份额，则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意，而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息，当遇到投资者利益受到损害时，他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大，大多会选择用脚投票，重演股市上的“一股独大”，因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人，参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。
三、发起人的法律地位
综上所述，法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定，就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言，我国曾对之进行规定，如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定：我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司，信托公司，基金管理公司。发起人必备条件为（1）每个基金发起人的实收资本不少于3亿元，主要发起人有3年以上从事证券投资的经验，并连续盈利的纪录，但基金管理公司除外；（2）每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度，财务状况良好，经营行为规范；（3）有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；（4）有明确可行的基金发行计划；（5）中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定：开放式基金由管理人设立，即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉（3）（4）（5）项规定条件外还应当具备（1）有明确、合法、合理的投资方向；（2）有明确的基金组织形式和运作方式。（3）基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。
从各国立法实践来看，公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定，契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格，但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定：（1）证券投资基金发起人投资信托企业，即基金管理人。（2）发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人，必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司，其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7]（信托法律网编辑）
遗憾的是，现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定，而要对之加以规定须考虑以下三因素：（1）基金的顺利成立，（2）基金设立后的基金资金安全。（3）基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范，缺乏诚信，投资人保护机制极度弱化的情况下，强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑，基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定：（1）基金发起人应持有一定比例基金份额，且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定，如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以为基金发起人，但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9]，其实这是误解，这只是对基金管理人的职责和权利的描述，不能据此认为基金管理人就是基金发起人，事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定，基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人，如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况，因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此，笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。