从死刑存废到司法改革－2010/10/26北京师范大学“关注死刑改革论坛”演讲词摘要
一、引言
近期台湾司法改革议题讨论热烈，其力度之大，使得短短一年间，从”法务部长”、”检察总长”到”司法院”正副院长等司法高层相继去职；力度之强，可以见诸上个月有数万民众，且多为平日不易出门参与群众运动的妇女、青年，为抗议法院判决与社会脱节，加入了所谓”白玫瑰”运动，集体示威游行。同时，预期台湾此番司法改革议题，将随着相关问题的陆续浮现，逐步炒热到2012年台湾最高领导人的选举。换言之，即司法改革的成败，可能牵动马英九连任与否，进而影响两岸关系，足见其影响之深远。
今日个人有幸有此机会，从刑事司法出发，向各位报告台湾司法改革的问题。除可帮助大家了解台湾刑事司法现况外，也希望藉此与同为法律人的各位，从中一齐来反思与检讨。首先从关系台湾司法改革的几件大事回顾谈起。
二、近期台湾司法大事纪
2008年台湾执政党再次轮替，自检方声押台湾前最高领导人，全面审理相关弊案后，刑事司法相关议题逐渐获得了重视。包括重罪羁押对人权的妨碍、法院并案分案的合法性、辩护律师庭外操作证据与被告言论应否设限等。但据我观察，其焦点仍只集中于高层犯罪问题，关注者也多限于城市中产阶级或精英知识分子，对司法之于一般大众权益的影响，尚少见讨论。真正引起广泛大众注意司法改革，应该说是从死刑存废的争议开始。
争议直接触发点，是台湾国民党”立法委员”吴育升在2010年2月22日提出质询，质问政府何以4 年来从未执行死刑。时任”法务部长”的王清峰女士直言表达其保护死刑犯生命权的立场，坚持任内绝不批准任何一件死刑执行，遭致各界强烈批判。2010年3月11日王请辞获准。续任部长曾勇夫于2010年4月28日签署了张俊宏、洪晨耀、张文蔚、柯世铭4名死刑犯的执行令。随着4月30日的4声枪响，台湾从2006年起持续4年多的死刑执行暂停纪录也被打破了。
死刑存废在台湾，争论超过半个世纪，未有定论。尽管最高领导人、司法行政机关首长们不只一次宣示”人权立国”、”朝向废死”的政策立场。历年来并有若干配套修法的举措，例如如删除绝对死刑、延长提高数罪并罚执行上限，合并刑期从20年，提高为30年、假释条件严格化与提高假释门坎，将现行无期徒刑执行逾15年得假释之规定提高至25年。以期在废除死刑完成前，以无期徒刑替代死刑，或提高法官在刑罚选科上，以无期徒刑与较长的有期徒刑来替代死刑的动机。废死在台湾，可说只差临门一脚，即仅需再通过无假释适用的无期徒刑以替代死刑，与删除死刑有关规定，即可大功告成。但因民意多数反对废死（63％－76％），与政治选举频繁，在民意至上的现实压力下，短时间内废除死刑的政策目标恐难完成。
台湾大众的讨论，最初落在检讨死刑废除的公平性上。尤其当惨绝人寰的犯罪手段、受害人及家属的激烈控诉、对犯罪被害保护不周、部分执法人员实际经验等，一再于媒体批露后，废除死刑的主张与言论受到了抑制。
但终究，台湾是个自由开放社会，面对公共议题，群众也多是客观理性的。在激情过后，对于死刑争议，逐渐进入了更深层的讨论，即司法审判的公正性上。毕竟，死刑的无法回复性，一直是废死的有力理由。特别即将面临持续要执行的死刑案件，大众开始深思，刑事司法审判是否公平，其中有无发生冤错案件，造成”体制杀人”的可能。
持平而论，台湾从立法、侦查、审判到执行，对于判处死刑案件，极为慎重，并设有重重监督、纠错的机制。这包括了一、立法上，已先把判处死刑数目较多的《惩治盗匪条例》废止。又删除了绝对死刑。虽现行条文，规定可科处死刑之罪，仍有61种、52条之多。但其中真正适用者很少，多集中于严重暴力犯罪，如台湾《刑法》第226条之1强制性交猥亵等与杀人重伤害之结合犯罪、第332条强盗与放火强制性交掳人勒赎故意杀人结合犯罪、第348条掳人勒赎与故意杀人强制性交结合犯罪；二、对一般死刑上诉案件，台湾法院认为，因死刑乃重典极刑，除罪证明确外，被告是否”事后无悛悔实据”、确实已无法”教化迁善”、”再社会化”，必须”与社会永久隔离”等，均应为判刑时的斟酌重点。实务上，对二审判处死刑案件的第一次上诉，”最高法院”即予驳回因而判决确定者极少。多数二审判处死刑案件，经常被”最高法院”撤销发回更审，甚至有发回更审达十余次之多者；三、死刑属强制辩护案件，均有律师或公设辩护人为被告辩护；四、死刑属强制上诉案件，不论被告是否上诉，判处死刑案件均应依职权移送上诉，在台湾三级三审制的架构下，都由”最高法院”判决定案；四、”检察总长”在判决确定后，如发见该案件之审判违背法令，还可向”最高法院”提起非常上诉；五、死刑的执行权，基于三权分立制衡，防止法官专擅，划归司法行政机关，非由审判法院行使。其结果是，每年死刑执行数目很低，2006年暂停死刑执行前，每年死刑执行数目均在个位数，如2001年有10人、2002年有9人，2003年有7人，2004年仅有3人，2005年2人。从而理论上，台湾死刑冤错案件发生机率甚微。
尽管如此慎重，但经过搜寻，仍有两个明显冤错的死刑案例：其一为嘉义县男子黄志成被指控强盗、杀害前台南市教育局社教课长，一审及二审以及6次更审，都判黄死刑，直到更七审宣判时，始改判无罪。审理期间共被判8次死刑，羁押长达3386天，一再徘徊死亡边缘。2008年获判无罪确定，黄得到新台币16930000元的冤狱赔偿，创下赔偿金额的最高纪录。另一例是， 1996年台湾空军士兵江国庆，被认定犯下凌虐杀害福利站员工5岁幼女重罪，来年即遭军法起诉审判，进而枪决。但台湾”监察委员”调查后发现，该案侦审过程违反程序正义、侵害基本人权，且有新证据，故于2010年5月12日通过纠正”国防部”案，要求本案提起非常上诉与再审，并继续侦办。
当上述这种冤错的案例，与其他因不当侦讯手段、检察官滥用职权、无效率的诉讼流程等，导致误判、延宕羁押、长期未获平反的刑事案件，经媒体持续追踪发掘后，在台湾社会，遂引起很大的回响。毕竟不单是犯罪者，人人都有可能成为司法不公的牺牲品。台湾大众纷纷质疑，我们的司法究竟出了什么问题，公正的审判机制为何会失灵？
争议还未终止，不料 7月13日负责侦办高层贪污案件的”最高法院检察署特侦组”，在新任”检察总长”黄世铭指挥下，又强力出击，将涉及贪渎的高等法院三名法官、一名检察官提讯后即向法院声请羁押禁见获准，后续又搜索了高等法院法官，为台湾司法改革议题，再度投下了一?震撼弹。
报导中，这批法官的贪渎与生活不检，其肮脏丑陋，令人惊讶，如叫他人代写判决、长期不上班、在外结交红粉知己、不务正业收藏骨董、豪宅内召妓等。对此，台湾民间司法改革基金会率先发难，直接点名有权监督处理法官操守的的”司法院”院长立刻下台，连带地副院长也因个性较为保守消极，故此两人均获准请辞。
然而，比起法官腐败，更令群众不满的，是法官认事用法僵硬机械，只死守法条判例，不知变通，故产生判决与社会观念严重脱节，即俗称”恐龙法官”的问题。
依台湾《刑法》，审理未满14岁之男女遭性侵时，如果被告“违反被害人意愿”，应适用第221条强制性交罪，并以第222条第1项第2款加重其刑（加重强制性交罪）。 若“未违反被害人意愿”，则以第227条第1项（对未满14岁男女性交罪）论处。刑罚重轻程度有别，故”有无违反被害人意愿”的确定，成为台湾法官审理该类性侵案件时，法律适用与刑罚重轻的关键。
根据已批露的信息，有部分7岁以下女童，因不能完整记忆被性侵害的情节，或不能清楚证明曾经表达拒绝性交的意愿，导致被告受轻判甚至无罪。这引起了广大家长与妇幼保护团体们纷起挞伐，认为既属幼童，如何苛求其能完整清楚记忆与表述？法院如此判决，将直接导致犯罪者逍遥法外。网络上，曾号召到超过30万人表达抗议。虽说台湾”最高法院”刑事庭法官会议迅速做成决议，宣布凡性侵”7岁以下”幼童，一律认为是违反幼童意愿，须依加重强制性交罪重判7年以上徒刑。但众怒难平，仍有数万人加入首述的”白玫瑰”运动。
至此，台湾司法改革的迫切可说已到不容再敷衍拖延的地步。上述恰好发生在今年内的重大事件，除清楚表达民意要求外，也反映出了司法改革的初步方向。那就是司法工作人员的操守与法院裁判质量两条路线。至于司法改革所要达成的目标，也非常明确，那就是建立人民对司法的信赖。
三、台湾司法改革的规划与进程
（一）经验检讨
自从90年代初以高新武为首的新竹地检署部分检察官，为台湾司法改革开了第一枪。其后1999年7月召开的”全国司法改革会议”，可以说是台湾当局响应社会对司法改革要求的一个具有里程碑意义的举动。经过各界深入研讨，该会共达成了32项结论。这32项结论又代表了32种决定施行的新制度。当时希冀达成的优先目标，不外乎改善裁判效率与强化人权之保障。
几年来落实成果极多，尤其在刑事诉讼制度上，透过修法，已完成例如：一、采改良式当事人进行主义，控辩攻防武器对等，控方要负绝对举证责任，力行无罪推定原则；二、采令状主义与法官保留：被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到场者，应实时讯问。侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之时起24小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁押之。未经声请者，检察官应即将被告释放。侦查中检察官认有搜索之必要者，应以书面记载事项，并叙述理由，声请该管法院核发搜索票。司法员警官因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据，认有搜索之必要时，报请检察官许可后，向该管法院声请核发搜索票。通讯监察书，侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权以书面记载事项，并叙明理由、检附相关档，声请该管法院核发；三、采严格证据法则：未经合法调查之证据，不得作为判断之依据。被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。检察官必须证明被告自白乃出于自由意志；四、辩护权绝对尊重：被告、犯罪嫌疑人、受调查者不论何时，不分案件，得随时选任辩护人。辩护人与被告或犯罪嫌疑人接见通讯自由，不必事先审批、接见通讯不被监听等等。

上述种种改进，对保障人权言，意义十分重大。目前刑讯逼供、羁押取供、有罪推定等现象，在台湾司法环境中几乎完全绝迹。连带地犯罪定罪率也因而降低，成罪困难，但同时也有诉讼久延的副作用。
但据台湾权威的”中央研究院”社会学研究所公布2008年第2次社会意向调查。在司法议题部分，多数的民众表现了对于司法体系的不信任。当问到整体法律制度是否公正方面，有51％的受访民众表示法院的判决是不公平的。问到法律是否已充分保障人权，则有59％的受访民众认定法律还不能充分保障人权。
若按个人的解读，这份调查结果，并非表示10年来台湾在司法改革上毫无进展，应该说前10年的改善，多集中在保障人权方面。在人权保障上，台湾早已建立共识，确立价值，并无太大疑虑。基此，台湾民众对自身司法的要求又进一步有所提升，期待司法改革的方向也有所转移。只能说，现有台湾司法体制还不能切合满足百姓的期待与需求。这个期待与需求，包括了司法工作人员的操守，要有如同”皇后贞操”一般不容怀疑的高度廉洁；法院裁判质量要具备高度的公正、精确与效率。
（二）近期规划与成果
以下将台湾近期司法改革的规划与成果，分对人、对事两方面加以分析检讨，并对台湾司法改革前程，提出愚见－
1、对人（司法工作人员操守）：
（1）规划与成果
司法腐败问题，在台湾虽不算严重，历来因腐败问题被起诉判决确定而遭撤职的司法工作人员，据我所知，不超过5人。但认真探究其中原因，一方面固然是因法官在台湾社会地位崇高，待遇优厚，享有终身保障，有利其洁身自爱外。另一方面，恐怕也是因为司法贪渎，具有高度专业性，侦搜不易，取证困难；加上司法人事网络复杂，司法工作人员彼此关系密切，有所谓”官官相护”问题，导致司法腐败向来有极高的”犯罪黑数”，一般定罪比例不高。
针对此问题，台湾前几年仿效美国”水门案”设特别检察官的作法，增修了《法院组织法》第 63之1 条，于”最高法院检察署”设立特别侦查组，职司下列案件：一、涉及正、副最高领导人、五院院长、部会首长或上将阶级军职人员之贪渎案件。二、选务机关、政党或候选人于正、副最高领导人或”立法委员”选举时，涉嫌全台的舞弊事件或妨害选举之案件。三、特殊重大贪渎、经济犯罪、危害社会秩序，经”最高法院检察署检察总长”指定之案件。起诉司法工作人员贪渎，属于特殊重大贪渎案件，即归由”最高法院检察署检察总长”指挥特别侦查组职掌。该”检察总长”又由最高领导人提名，经”立法院”同意后出任，有一定民意基础，并享受任期保障。所以提升办案层级，赋与’检察总长”重权，目的就在期待其能无后顾之忧，充分地摘奸发伏，以避免”官官相护”的羁绊。第2任”检察总长”如前述，发动”正己项目”，声押搜索法官、检察官，可说是初步符合了制度设计目的。
另外，尚在研拟中，争议较大的是《法官法》草案。该法中所设”法官退场机制”，被视为是一淘汰贪污司法工作人员与”恐龙法官”的利器。现行制度下，法官淘汰与公务员惩戒制度相似，于”司法院”议决惩处法官后，必须先交由”监察院”弹劾，再移送’司法院公惩会”审议通过撤职。但多年实际运作下来，罕见有法官被淘汰出局。《法官法》草案改由”司法院”内新设立的”评鉴委员会”议决，送交”监察院”弹劾，再送交”公惩会委员长”及4位法官组成的”司法院职务法庭” 审议通过惩戒，最重可以撤职，被惩戒的法官亦无法领取退休金。特别的是，《法官法》草案明订，评鉴委员会成员11位中，审检体系外的律师、学者及社会人士占了8位，即全部评鉴委员人数2/3以上，审检代表仅有3人。所以引进外部力量，目的也在防止”官官相护”。另据了解，《法官法》草案固有可能在今年通过。惟如延误立法，台湾在野党已宣布将另推动《法官检察官评鉴法》，主张体制外设立独立的评鉴基金会，对法官除了进行个案评鉴，也针对问案态度、品德操守等，进行一般性评鉴。评鉴结果将公布社会，并送交”司法院”及”法务部”处理。
（2）个人观点
司法腐败既属智能型犯罪，黑数较高，有如一滩污水。故处理司法腐败，应如同治理污水一样，设有排水、清源、监控三道完整机制，方能竟其全功。法官淘汰或退场，充其量只具备其中一道排污的功能。
个人以为，在维持审判独立原则下，配套制度还应包括：
一、清源机制：适度放宽法官来源，广纳优良律师、学者参与法官检察官团队；落实公民参与司法，实施参审制，包括平民参审与专家参审。这方面德、日、韩、甚至大陆人民陪审员的优良实践经验，台湾均可加以仿效。至于台湾部分人士推动，所谓体制外独立的评鉴机制，个人认为既抵触了三权分立原则，侵犯审判独立，也可能有舆论干预判决，产生”第四审”等严重的问题，况且并无坚强的理论与实践基础。放宽法官来源与实施参审，既不侵犯现任法官的独立办案空间，又可同时减少法官滥权武断。
二、监控机制：若与大陆《刑法》，尤其是第7次修正后相比，台湾关于贪污治罪的立法，不够严密。对中介贿赂、巨额财产来源不明等，无论《刑法》或特别刑法都欠缺完整有效的定罪条款。严密贪污治罪的立法，加上马英九早先宣示将仿香港成立的”廉政署”，都属于个人主张监控机制的重要环节。目的即在司法工作人员”头上悬刀”，藉心理强制，对司法人员发挥监控功能，使之不敢贪、不能贪。
2、对事（法院裁判质量）：
（1）规划与成果
重大案件久拖不决，一直是台湾刑事诉讼上的头痛问题。成因也很复杂，部分是因早期侦查科技较落后，采证原有缺失，导致事实审理困难；部分是因不法搜证，被告履为抗辩翻供，导致法院不敢轻率结案；部分则是因诉讼资源分配失当，导致程序进行无效率。何况，台湾刑事诉讼法并未设个案审判最长期限，过去重罪的延长羁押次数也无限制规定，较为繁杂的案件往往拖延10多年、20多年，还无从确定，人犯也可能连带地被长期羁押。以所谓”一人在押，十人在途”的观点，重大刑事案件久拖不决，可以说不仅是程序经济、诉讼资源浪费与否的问题，更是对被告、被害人、包括其家属亲友精神与身体的一种长期折磨。
举其中最有名，被写成《流浪法庭30年》一书出版，轰动全台的1979年第一银行押汇舞弊图利案为例。该案历经1、2审与发回高院12次更审，最后2007年”最高法院”才以”罪证不足，再无更审实益”为由，驳回检察官的上诉，前后折腾近30年，案件始告确定。被告一银前副理张国隆、前襄理柯芳泽、林泰治均无罪定案。本案会拖延如此之久，除了因当年第一银行遭到诈骗的押汇金额，高达880万美元，国库损失巨大，使法院不敢轻易审结。另外原因之一，是当年第一银行为了不让案情向上发展，因此选择性提供数据给检调，不利于总行的公文一概隐匿，使得事实难以厘清，直到银行领导更换，机密档曝光，被告才有机会获得平反。
针对重大刑案严重延滞，为保障人民刑事诉讼上受迅速审判的权益，2010年9月1日起，台湾施行新通过的《刑事妥速审判法》。其立法重点在于：一、限制审判中之羁押期间与延长羁押次数：第5条规定：法院就被告在押之案件，应优先且密集集中审理。审判中之延长羁押，如所犯最重本刑为死刑、无期徒刑或逾有期徒刑10年者，第一审、第二审以六次为限，第三审以1次为限。审判中之羁押期间，累计不得逾8年。前项羁押期间已满，仍未判决确定者，视为撤销羁押，法院应将被告释放。二、以减刑换取严重延滞刑案的被告不上诉，以利确定。第7条规定：自第一审系属日起已逾8年未能判决确定之案件，除依法应谕知无罪判决者外，经被告声请，法院审酌下列事项，认侵害被告受迅速审判之权利，情节重大，有予适当救济之必要者，得酌量减轻其刑： 一 、诉讼程序之延滞，是否系因被告之事由。二、案件在法律及事实上之复杂程度与诉讼程序延滞之衡平关系。三 、其他与迅速审判有关之事项。三、对多次发回更审案件，有条件的限制上诉第三审，以利确定：第8条规定：案件自第一审系属日起已逾6年且经最高法院第3次以上发回后，第二审法院更审维持第一审所为无罪判决，或其所为无罪之更审判决，如于更审前曾经同审级法院为2次以上无罪判决者，不得上诉于最高法院。
（2）个人观点
虽然《刑事妥速审判法》第1条有”为维护刑事审判之公正、合法、迅速，保障人权及公共利益，特制定本法”的明文。但我认为，《刑事妥速审判法》实重在”速”，不在”妥”，等于将”效率”价值置于”公正” 价值之上。比如说，如拖延8年未能判决确定之案件，假设是因检察官消极敷衍或法院玩忽职守之事由所导致，符合所谓诉讼程序之延滞，非因被告之事由。则被告即能因此得到减刑的恩惠，实在有违公平。个人认为，这种立法，纯属仓促妥协的产物，未来流弊争议必多。
其实，重案久拖不决，极大的因素，在于案件量大，但诉讼资源分配失当，使得重案审理效率低落。简单地说，就是新案不能断，加上旧案不易清，件件积累，导致法院无法集中精力处理重大案件。
台湾刑事案件积压，有多么严重？简单向各位报告，在检察官”原则起诉，例外不起诉”的心态下，以2004年为例，经检察官起诉而进入司法审判的案件，约为12万4千件，平均每天有340件刑事案件由检察官提起公诉。民众自诉的平均每天也有4件。更不幸的，台湾刑事审判，二审采覆审制，相同问题到二审还可再争执，故当事人通常均会上诉，检察官尤其是”原则上诉，例外不上诉”，以避免惹人非议。加上三审非严格法律审，准许上诉三审结果通常是废弃原判，发回二审更审。这么上下来回作用，每名法官手头上都至少有几十个案件，压力甚大，二审特别严重。形成上下较窄，中间较宽，有如水桶状不正常的诉讼结构。
我想正本清源的作法，不应像是采用《刑事妥速审判法》的”锯箭式疗法”。而是要从案件的”流量管制”与”处理流程”两方面来加以克服。此刻应回归正常机制，回归2005年修改《刑事诉讼法》的老思路，真正作到一审为坚强事实审、二审采续审制、三审采严格法律审，配合??嗖黄鹪V、?起?、认罪协商、简易程序等，重建”金字塔型诉讼结构”。即藉由分层分工的法定审级程序，让”小案速断、大案慎重”，彻底改进审理与结案效率。使法官能减轻负担，集中精力处理重大案件，从而避免审理该类案件的久拖不决。
（三）预测与评论
【内容提要】 进入21世纪，以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快，经济全球化必然推动法律全球化。法律全球化反映的是世界各国各地区的法律在内在精神上、原则上和主要标准上及重要程序上越来越多地接近、协调、吸收甚至部分统一或同一的现象。刑事诉讼法律全球化是公法全球化的重要组成部分，其发展带来了现代化控辩模式在世界的勃兴。我国刑事诉讼变革应以此为参考视角，建构现代化控辩模式，调整控辩关系，推进我国现代化法治建设。
【关 键 词】 法律全球化 刑事诉讼 控辩关系
进入二十一世纪以来，在和平、发展与合作为主旋律的国际政治、经济背景下，以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快，法律全球化是经济全球化在法律领域的反映，亦成为当今世界法律发展的基本态势。一系列国际刑事司法准则的通过与实施、不同法系之间的交融、各国刑事诉讼法律制度之间的相互借鉴吸收，形成了具有共性但各具特色的现代刑事诉讼法律制度，这里的共性是指符合现代法治和诉讼规律的现代化刑事诉讼基本国际准则，是刑事诉讼法全球化趋势的基本表征。本文撮取法律全球化语境下现代化刑事诉讼控辩关系进行法理分析，以求教于同仁。
一、刑事诉讼法全球化的图景及现代化控辩模式的基本表征
法律全球化的基本范式是伴随着经济全球化和国际政治、文化等方面交往的加深，作为上层建筑的法开始跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动，从而引起世界各国法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准和原则的趋同化。公法全球化是继私法全球化之后法律全球化的又一次高潮，因涉及国家主权协调问题，有其固有的逻辑体现，对法律全球化反应相对迟缓，集中表现为主权国家对加入和批准的国际刑事司法公约的艰难谈判及将公约转化为国内法的审慎态度。刑事诉讼法作为公法的重要组成部分与本国的宪政制度和法律文化有最近的渊源，其“近亲性”决定了各国刑事诉讼制度的差异性远远大于共同性，证明了法律全球化对刑事诉讼法只能是间接的和渐进的影响，其进程更多地表现为冲突－对话－借鉴－协调的路径依赖。近期几大主要国家与地区的立法变动与若干刑事诉讼实践的发展趋势、欧洲刑事诉讼法制走向一体化的成功范例都昭示了刑事诉讼法全球化的基本趋势：当事人主义与职权主义的交锋与融合，随之一系列国际刑事司法准则与公约确立了普适性的最低刑事诉讼国际标准，各主权国家对加入和批准该类国际公约的的认可、转化和适用。在基本趋势中折射出其现代化内核：人权保障是刑事诉讼法全球化和各国刑事诉讼变革的基点，在此基点上确立了无罪推定、司法独立、审判中立、控辩平等、程序正义等一系列刑事诉讼国际基本准则，并随之成为各主权国家刑事诉讼改革的参照系数和考量标准。
法院审判是刑事诉讼的中心环节，庭审模式的构造关涉审判公正的底线，是刑事诉讼变革的关键。传统的庭审模式大致分为普通法系的当事人主义与民法法系的职权主义模式。法律全球化语境下两大法系走向较量与融合，两大庭审模式也开始互相借鉴，出现相互融合的态势，强调控辩平等参与的控辩式庭审方式改革业已成为国际性刑事诉讼现代化变革潮流。以民法法系为代表的法国和德国均吸收了当事人主义的因子，在庭审过程中注重保护当事人特别是被告人的权益，控辩权利对等，双方平等武装，平等对抗；以普通法法系为代表的英国则于上世纪80年代受法国检察制度影响建立了现代公诉制度，美国则参照民法法系强调检察官的客观性义务与中立官署角色；日本、意大利和俄罗斯则集两种庭审模式之长，建立了以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式模式。总之，现代化控辩模式已经成为各主要国家庭审改革的方向，尽管中间有少数国家在改革进程中出现回潮，但源于国际性、区域性人权公约和国际刑事司法准则关于正当程序与公正审判以保护当事人特别是被告人诉权的普遍要求决定了现代化控辩模式的趋势是不可逆转的。从世界各国刑事庭审模式改革的现状分析，现代化控辩模式的基本表征是：1、刑事诉讼在法理上是政府与个人之间的冲突，被告人是独立的诉讼主体，国家追诉人即公诉人与辩护人法律地位平等、权利平等及平等武装；2、公诉人与法院必须在组织上实现控审分离；3、人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判；4、受刑事指控的人有权亲自辩护和选择律师辩护，并享有法律援助权利；5、诉讼构造为“等腰三角形”，法官中立裁判，控辩双方平等对抗；6、在法庭上有权在同等条件下讯问对其不利和有利的证人；7、不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪；8、诉讼的核心在庭审程序，庭审适用直接原则、言词原则以及公开审理原则；9、公开宣判；10、被判有罪者有权由较高级法官进行复审。
二、对我国刑事庭审传统模式的扬弃与现代化控辩模式的建构
我国的传统刑事诉讼法律制度是超职权主义，其庭审模式是流水线构造，其形成有深刻的法律文化背景和复杂的社会历史原因。我国自秦汉以来2000年来的封建专制集权司法制度，与民主政治与分权制衡基础上形成的现代西方法治处于不同的法域，清末五大臣考察欧美法制实行改制，开始了向民法法系的法律移植，但改制并不彻底，保留不少封建法制残余。新中国建国后涤荡旧法统，学习前苏联法制经验，历经反右、文革，法制传统被抛弃一空，社会陷入无法无天状态。1979年重建法制，同年7月新中国第一部《刑事诉讼法》诞生，受制于当时的历史条件，法典赋予国家专门机关强大的司法权力，强调公检法三机关分工负责、互相配合，互相制约，形成打击犯罪的合力，对人权保障强调的不够，因此法典的超职权主义色彩相当浓厚，庭审模式是流水线构造，表现为控审不分，法官在庭审与公诉人配合，主动追纠犯罪；控辩权利不平等，被告人沦为审判的客体，其辩护权面对强大的侦查和公诉力量而受到很大压制。随着我国改革开放进程的加快，基于经济动因和人权保障标准的法律全球化运动也深刻影响到我国的刑事司法制度，最终促成了1996年3月7日刑事诉讼法的修改。修改后的刑事诉讼法坚持惩罚犯罪与保障人权并重的原则，凸显出审判的中心地位，传统流水线庭审模式得以改造，遵循了国际刑事司法标准初步建构了以控审分离、审判中立与控辩对抗为基本框架的现代控辩式庭审模式。新庭审方式试图融合当事人主义与职权主义二者之长，建立控辩平等对抗，法官居中裁判的等腰三角形诉讼结构。但在具体程序设计上仍然没有摆脱国家本位主义思维影响，诉讼平等和保障人权理念没有得到充分体现，没有彻底地改变我国控辩双方地位失衡的状况，三角形不是等腰的，仍然倾向于国家司法机关，集中表现在律师的力量相对于检察官而言还是过小，审判的中立性也不足，所以还应与时俱进，吸收借鉴国际刑事司法标准，进一步推进程序结构和庭审方式的改革，谈化国家本位主义色彩，强化人权保障，扩大律师辩护权利，在控辩式庭审方式所体现的控辩平等中初步实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。
2007年修订的新律师法使控辩双方趋于平等，其立法的超前性昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式评审方式变革的方向。新律师法对律师参与刑事诉讼程序的规定主要见于第四章--律师的业务和权利、义务，其中与刑事诉讼程序有关的又主要集中于第33、34、35条、37条的规定。新律师法参照《联合国关于律师作用的基本原则》的国际准则在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护，通过扩大和完善律师的会见权、阅卷权、调查取证权和法庭言论豁免权等权利，有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题，使控辩双方趋于平等，这是对刑事诉讼法典第36、37、96条及相关的司法解释关于律师的受限制的会见权、阅卷权和调查取证权的规定的巨大突破，昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式庭审方式变革的方向。控诉、辩护、审判三种诉讼职能相分离，裁判者中立、控诉方和辩护方平等对抗，这是现代刑事诉讼中的基本格局，也是刑事司法体现程序正义的重要方面。在诉讼发展史上有过三次重要分工，第一次重要分工是司法权从行政权中独立出来，第二次分工则为控诉权与审判权相分离，这两次分工为刑事诉讼中形成合理的诉讼结构提供了前提。第三次分工则是辩护权作为控诉权对立面的独立出现，控、审分立是国家权力的内部制衡，而刑事辩护制度则是对国家权力的外部制约，它保障了诉讼过程中对单方发现规则进行有争论的说明，标志着诉讼模式从纠问式向控辩式的跃进。刑事诉讼的历史就是辩护权不断扩大的历史，体现了不断扩大的个人私利对公共权力的制约，推动着控辩模式从传统走向现代。新律师法的颁布与实施标志着我国刑事诉讼法的深入变革，在很大程度上弥补了我国刑事诉讼法对人权保障方面的立法不足，初步实现了惩罚犯罪和保障人权两种功能之间的平衡，符合控辩平等的刑事诉讼国际变革潮流。
三、检察机关控方角色的优化和控辩关系的良性互动
我国的检察机关是国家的法律监督机关，同时也是国家的公诉机关，是控方代表。新律师法促使检察机关传统的自侦模式和公诉模式由封闭走向公开和控辩平等对抗，职权主义色彩日趋淡化。从具体情况看，新律师法使侦控诉机关所掌握的证据材料，从现有刑事诉讼法所规定的“半公开”状态转为“公开“状态；从诉讼性文书转向案卷实体材料；规定了控诉机关向嫌疑人所委托律师的证据公开，却无相反的规定，变相增强了辩方的力量，控方的职权主义色彩有所淡化，日趋于当事人化。新律师法扩大了辩护方的权利，也就相对限制了控诉方的权力。而随着辩护方权利的扩大，控诉方和辩护方的力量对抗也就从表面上的平等向实际上的平等迈出坚实的一步。新律师法使控辩双方进一步实现平等,对抗性增强，彻底改变了“公诉权高于辩护权”的公诉模式，在客观上也使审判前侦控结论的不确定性增加。可能造成控辩双方新的信息不对称,控方固定、审查和运用言词证据的力度也会减弱。、检察机关应紧紧抓住新律师法带来的机遇，积极应对各种挑战，健全检察权制约机制，建立符合现代法治精神的自侦、公诉等现代检察工作模式。现代自侦模式是对传统自侦模式的扬弃，其特征主要表现在：一是律师作为相对独立的诉讼主体介入侦查，侦查人员要尊重和保障律师的执业权利。新律师法扩大了律师在侦查阶段的提供帮助权，这种权利在广义上是辩护权的一部分，它也是对检察机关自侦权力的一种制约，是以公民私权利制约国家公权力的一种形式，体现了诉讼民主。现代自侦模式淡化了侦查人员的角色优化意识，侦查人员应当积极适应、认真执行法律规定，主动加强与律师的沟通合作，尊重和保障律师的执业权利，保护诉讼参与人的合法权益；二是国家本位和个人本位并重，更加重视口供以外的其他证据。传统侦查模式建立在实体正义和国家权力本位基础之上，由此产生了口供中心主义的侦查大方向；而现代侦查模式建立在程序正义和保护人权基础之上，由此产生的只能是物证中心主义的侦查方向，会强化由证到供的侦查思维模式，侦查人员也会更加注重科技取证，拓宽侦查的路径，多方面收集证据，增强固定和运用证据的能力。三是更注重侦查过程的公开和对抗。自侦公开更加重视程序意识，增强透明性，在侦查管理上向规范化管理的方向转变，办案工作的合法性、规范性和公开性增强。侦查与反侦查的对抗性更激烈，侦查工作的技术性更强，趋向于侦诉一体化，增强外围取证、灵活运用各种侦查措施。公诉机关要树立诉讼平等意见，并进一步深化以控辩平等为主要内容的公诉改革：控方要从权力制约和人权保障的高度来看待律师法的修改，在与律师接触时，对于律师提供的各种信息要善于分析判断，培养与律师的沟通协调能力。要学会换位思考，多听取律师对案件事实和证据的意见，采纳律师提出的正确观念，收集无罪、罪轻证据，正确分析现有证据情况，使审查案件证据体系进一步完善，并明确控辩双方法庭辩论焦点，有针对性地做好法庭讯问、举证、质证和辩论的准备工作。要拓宽控、辩双方交流的途径。可以从以下几个方面着手：要保持检察官与律师的接触距离。距离产生公正，要确立两者之间仅是工作关系，不能掺杂过多的感情因素和权钱交易。要建立相应的制度，规范承办人与律师的接触行为，减少私下接触，避免权钱交易，以尽可能减少职业风险和职务犯罪；其次虚心让辩护律师在规定的期限内提出书面意见。将审查起诉阶段听取辩护意见制度化，规定陈述意见的内容和形式，将律师书面意见归入卷宗，随案移送法院，同时建立对律师意见反馈制度；要建立证据开示制度，特别是要明确证据开示的双向性原则，明确辩方负有向控方开示其自行调取的相关证据的义务，对其准备在庭审阶段出示的证据必须包括在开示的证据范围内，对于未经证据开示的证据原则上不能在法庭出示，不能搞证据突袭。控告申诉部门和举报中心、侦查监督部门、监所检察监督等部门也要高度重视，在职能工作在要切实尊重和保障律师执业权利，同时也要采取必要手段预防和禁止律师违法和滥用执业权利，避免其干扰检察工作的依法有序运行。主要应对策略是：一是在控告申诉部门设立律师接待室，统一归口办理律师涉检业务。控告申诉部门是检察机关的对外窗口，也是检察机关内设机构的线索分流、申诉赔偿等业务的龙头和龙尾，由其统一归口办理律师接待便于对外方便律师办理涉检业务，对内设机构可以发挥内部监督职能，可以保证律师在程序上对检察权进行监督制约，在实体上具体落实律师的各项执业权利。在基层检察院控告申诉部门和举报中心多是一个部门两块牌子，在控告申诉部门设立律师接待室，要指定专人负责律师接待。专人负责与自侦、公诉和侦监等业务部门联系，办理律师提出的申请阅卷和申请调取证据的请求，主持证据开示，受理和答复律师对检察机关违反法定程序提起的控告和申诉等项工作。二要强化侦查监督工作，及时听取律师意见，以不断提高侦查监督工作水平。审查逮捕工作要认真执行《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》的规定，既要重视实体审查，也要重视程序审查；既要重视对有罪、罪重证据的审查，也要重视对无罪、罪轻证据的审查，特别要注重通过讯问犯罪嫌疑人听取其辩解，及时听取律师意见，确保逮捕案件质量。监所检察部门要监督看守所加强对律师会见犯罪嫌疑人情况的管理。监所检察部门要监督看守所是否允许犯罪嫌疑人、被告人聘请和会见律师，保障在押人员聘请和会见律师的权利，监督看守所是否允许并保证律师不被监听地会见在押人员，保障律师的会见权。监督其做好安全防范工作，保护律师的人身安全；凡涉及秘密的案件，检察机关要事先告知看守所，让其把好律师会见关，当有律师要求会见时，让看守所告知律师：案件涉及国家秘密，犯罪嫌疑人聘请律师需经检察机关批准，如果律师不能提交侦查机关批准会见决定书，看守所不得安排律师会见。如果看守所违反规定安排会见的，监所检察部门应当提出纠正违法意见，监督予以纠正。监督看守所加强对律师会见室的现场管理，防止律师会见中的违法行为。
公诉人或广义讲是检察官与律师都是职业共同体，两者通过法学院校培养、司法考试和职业训练形成了共同的法治理念和法律思维，都是“法律人”，两者有很多共性，是可以在法律工作中找到共同语言的。如检察官并非单纯为胜诉而出庭公诉，检察官负有客观性义务。联合国确认了检察官客观性义务的基本内容，基本要义是检察官在执行职务过程中有义务保持客观公正的立场，要以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚。而辩护人进行辩护和被告人进行辩解，从表面看是为了被告人的个体利益，如果深入思考，就会发现这种辩护是通过保护被告人个体的利益，使法律得到正确实施，从而实现保护社会公众利益的目的。笔者认为，在刑事审判中控辩审三方地位是平等，共同责任是为了保障法律的正确实施，都是为了社会公共利益，三者只是在诉讼中所处位置和所起作用不同而已。同时也要看到检察官与辩护律师又是相互独立的，有很多不同：性质不同、职业不同、服装不同、收入方式不同、工作方式不同等等，最关键的是由于社会角色不同而造成的对案件事实的认定和法律适用方面仍然存在着差异。律师是社会的法律服务提供者，而检察官是国家的法律工作者；律师工作基于当事人的委托，检察官工作基于职务要求；律师的工作成效取决于他/她对当事人权益的维护程度，检察官的工作考核取决于他/她对法律与事实的忠实与遵守程度。正是基于这些区别，律师不仅是法律人，也是经济人，其工作是其谋生的手段，其工作成效是客户考核的标准。而本能使然，客户关注的当然是其权益完好与否，而非合法与否，其选择律师也是以律师的辩护效果为标准的。因此两者有同一的一面，更有对立的一面。当前在司法实践存在的检察官与律师关系的紧张，漠视律师的执业权利；检察官与律师关系的过度亲密，甚至私下有不良接触和利益交换都是对检察官与律师之间距离原则的背弃。距离产生公正，检察官与律师之间应保持适当的距离，距离太远或太近都是不适当的。检察官与律师之间既要彼此合作，又要相互监督，要在保障法律正确实施的立场上控辩双方可以实现良性互动。控方要依法保障辩护人特别是辩护律师的执业权利，而辩护人特别是辩护人要依法行使辩护权，用权利来制约权力，加强对检察权的外部监督和制约，从长远来看要注意发挥律师协会在监督司法行为方面的作用。检察官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，检察官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。检察官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为检察官的基本职业道德。检察官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立于检察官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与检察官建立不正当联系。同时，控方也要监督辩方，保证其对法律和事实的必要尊重，减少其可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。辩护活动有一定的界限限制，即辩护活动应在尊重事实和法律的基础上进行。完全脱离案件事实和有意曲解法律的辩护不仅缺乏道德方面的支持，同时也难以达到切实维护被指控人利益的效果。因此要防止辩护权若不当扩张从而构成追诉机关查明案件真相的一种障碍，从而影响对犯罪的有效追究。检察机关即要支持和保障律师依法执业，又要加强与有关部门横向联系，协助监督规范律师的执业行为。一是加强与律师协会的联系，对证据开示、辩诉交易等双方关心的焦点难点问题进行理论研究和实务探索。通过研讨会、座谈会、走访等形式加强与律师协会的沟通联系，互通情况信息，交流工作经验，推进控辩平等对抗制度建设，共同提高职业道德水平和辨法析理能力，努力在打击犯罪与保障人权之间寻求最佳结合点。二是加强与司法行政部门的联系，规范律师执业行为。检察机关要主动加强与各级司法行政部门的联系，及时通报情况，建议并督促他们加强对律师的管理，规范律师行为，防止和及时惩戒律师的违法违纪行为。三是加强与公安部门的联系，移送律师涉嫌犯罪线索。检察机关对在刑事诉讼中发现的律师涉嫌毁灭证据、伪造证据和妨碍作证的犯罪线索，要及时移送公安机关，并协助侦查，对构成犯罪的要依法追究其刑事责任，通过严惩律师犯罪使严重妨碍刑事诉讼的行为得到遏制。

作者：天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚