事实劳动关系的认定
事实劳动关系的概念众说纷纭,归纳起来主要有三种观点:形式说、无效说和综合说。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定劳动合同的书面形式而存在劳动关系的状态。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关,仅指履行无效劳动合同而存在劳动用工事实的劳动关系。综合说认为事实劳动关系不仅包括无书面劳动合同的劳动关系,也包括由于劳动合同无效而存在劳动用工事实的劳动关系。无论是无效说还是综合说,都以劳动合同无效的劳动关系为事实劳动关系。但事实劳动关系与劳动合同无效之劳动关系在构成要件、法律后果、法律评价上有重大区别,不可混为一谈。两者区别如下:一、构成要件不同;二、法律后果不同;三、法律评价不同;四、意定性不同。由此可见事实劳动关系与合同无效之劳动关系并非同一概念,两者间不存在包容或从属关系,其为各自独立的劳动关系类型。在劳动关系体系内,它们均从属于与标准劳动关系相对应的非典型劳动关系。因此,上述三种学说中形式说较为可采。据此,事实劳动关系仅指在其他方面均符合劳动关系的法定构成要件而欠缺书面劳动合同形式、有实际劳动给付的劳动关系。
事实劳动关系有其自身的规律与逻辑结构,在构成要件、法定类型及法律效果等构成上有其自身的体系。
构成要件体系。事实劳动关系的构成要件有三:
其一,隶属关系。即在人身、经济和组织上劳动者从属于用人者,在用人者的指挥、控制下进行劳动,劳动者成为用人者组织中的一个部分,成为劳动关系。
其二,有劳动行为的给付。只有劳动者在客观上有劳动行为的付出,双方之间才产生劳动法上的权利义务,这也正是事实劳动关系与合同无效之劳动关系的重大区别所在:劳动合同在订立后未实际发生用工之前被确认为无效,则双方之间并不能形成事实劳动关系。
其三,欠缺书面形式。事实劳动关系与标准劳动关系的唯一区别在于一纸劳动合同。法定书面形式的欠缺使得劳动者与用人者双方权利义务的内容变得不明确,在双方无争议时并无多大问题;但双方有疑问之时则只能由双方各自举证证明或依法定内容确定。
据《劳动法》第16条,劳动关系建立须订立劳动合同,因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起,事实劳动关系得到了正式的立法确认。 依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条,劳动合同期限届满,劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形,据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,应依原合同确定劳动权利义务,但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。
另外,虽有书面劳动合同,但实际履行中变更了约定的内容,未订立变更的劳动合同,其效果等同于无书面劳动合同的情形,就变更部分应以事实劳动关系论之。
一直以来,许多观点均将书面合同形式作为劳动关系建立的有效要件对待。这是由于《劳动法》第16和19条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定被解释为强制性规范。一旦违反,则劳动关系无效。“国内许多学者、劳动行政主管部门的官员及仲裁机构仲裁员和法官持此观点。”这种观点违背了合同法的基本原理。1999年统一的《合同法》颁行后,私法领域的强制性规定已被认为不合时宜而遭取消,取而代之的是口头或其他非书面形式的缔约形式。劳动合同虽有社会法的性质,但在缔结劳动合同层面上仍应注重其私法性,以自由为其原则。因此,虽有书面要式的法定要求,但也不能仅仅将其解释为劳动关系的有效要件,解释为证明效力更合理。这个观点已经得到许多学者的赞同。法定形式可有不同的法律效力:“其一为证据效力,其二为成立效力,其三为生效效力,其四为对抗效力。”书面劳动合同更大的功能是有利于确定双方的权利义务,证明劳动关系的存在,从而实现保护劳动者权利的立法目的。
自劳动合同法颁布后,劳动关系的建立不再单纯依赖劳动合同一个要素,“劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志”。因此,用工行为、劳动合同对事实劳动关系的影响存有以下三种情形(劳动合同法第7条和第10条2、3款):一、仅有用工事实没有劳动合同,劳动关系自用工之日建立;但须在法定期限内补订书面劳动合同以补正。在形式补正前为事实劳动关系;补正后为合同劳动关系。二、用工事实与订立书面劳动合同同时,则需看劳动合同是否即时生效:即时生效者为合同劳动关系;以后生效者在生效前为事实劳动关系,生效后为合同劳动关系。三、先有劳动合同后有用工的事实,劳动关系自用工之日起建立,这是合同劳动关系;但在用工前双方不存在劳动关系,双方只负先合同义务。所以,在劳动合同生效之前的用工行为因缺乏书面劳动合同而成为事实劳动关系。
北安市人民法院
栾桂平
泸州市行政审批行政许可保留项目及实施机关
四川省泸州市人民政府
泸州市行政审批行政许可保留项目及实施机关
泸州市人民政府令
第52号
《泸州市行政许可行政审批保留项目及实施机关(二)》和《泸州市行政许可行政审批取消项目(二)》已于2007年5月18日经市第六届人民政府第1次常务会议通过,现予发布施行。
市 长 朱以庄
二○○七年六月七日
目 录
泸州市行政审批行政许可保留项目及实施机关(二)
一、泸州市民族宗教事务局…………………………………(5)
二、泸州市食品药品监督局…………………………………(5)
三、泸州市地方税务局………………………………………(5)
四、泸州市人民防空办公室…………………………………(5)
五、泸州市商务局……………………………………………(6)
六、泸州市民政局……………………………………………(6)
七、泸州市公安局、泸州市文化局…………………………(6)
八、泸州市人口和计划生育委员会…………………………(6)
九、泸州市公安局……………………………………………(7)
十、泸州市消防支队…………………………………………(7)
十一、泸州市广播电视局……………………………………(7)
十二、泸州市保密局…………………………………………(8)
十三、泸州市社会保险事业管理局泸州市就业服务管理局
泸州市职工医疗保险管理中心[授权组织]……… (8)
十四、泸州市就业服务管理局[授权组织]…………………(8)
十五、泸州市劳动和社会保障局……………………………(8)
十六、泸州市畜牧局[授权组织]……………………………(8)
十七、泸州市规划建设局……………………………………(9)
十八、泸州市人事局…………………………………………(9)
十九、泸州市机构编制委员会办公室………………………(9)
二十、泸州市经济委员会……………………………………(9)
二十一、泸州市外事侨务旅游局…………………………(10)
二十二、泸州市航务局(泸州市地方海事局)[授权组织]
…………………………………………………………… (10)
二十三、泸州市司法局……………………………………(10)
二十四、泸州市城市环境卫生管理局……………………(11)
二十五、泸州市发展和改革委员会………………………(11)
二十六、泸州市新闻出版(版权)局………………………(11)
二十七、泸州市统计局……………………………………(11)
二十八、泸州农机监理所[授权组织]……………………(11)
二十九、泸州市人民政府…………………………………(12)
泸州市行政审批行政许可取消项目(二)
一、泸州食品药品监督管理局……………………………(13)
二、泸州市农机事业局[授权组织]………………………(13)
三、泸州市地方税务局……………………………………(13)
四、泸州市水务局…………………………………………(13)
五、泸州市规划建设局……………………………………(14)
六、泸州市航务局(泸州市地方海事局)[授权组织]……(15)
七、泸州市人事局…………………………………………(15)
八、泸州市体育局…………………………………………(15)
九、泸州市经济委员会……………………………………(15)
十、泸州市商务局…………………………………………(15)
十一、泸州市质量技术监督局……………………………(15)
十二、泸州市公安局………………………………………(16)
十三、泸州市公安局治安支队……………………………(16)
十四、泸州市公安局技防管理机构………………………(16)
十五、泸州市民族宗教事务局……………………………(16)
十六、泸州市国土资源局…………………………………(17)
十七、泸州市林业局………………………………………(17)
十八、泸州市文化局………………………………………(17)
十九、泸州市新闻出版(版权)局…………………………(17)
二十、泸州市统计局………………………………………(18)
二十一、泸州市财政局……………………………………(18)
二十二、泸州市卫生局……………………………………(18)
二十三、泸州市国家税务局………………………………(18)
二十四、泸州安全生产监督管理局………………………(18)
二十五、泸州市人民政府…………………………………(18)
泸州市行政审批行政许可保留项目及实施机关(二)
一、泸州市民族宗教事务局
1.筹备设立寺院、宫观、教堂、清真寺的审核上报,筹备设立其他固定宗教处所的审批
2.在宗教活动场所管理范围内改建或新建建筑物的审批
3.宗教教职人员备案(将市政府令第337项更名为现名)
4.宗教团体筹备、成立、变更、注销登记前的审查同意
二、泸州市食品药品监督管理局
5.医疗用毒性药品收购、经营单位批准
6.科研和教学所需毒性药品购用审批
7.药品经营许可证(零售)核发(将市政府令37号中114项更名为现名)
8.经营乙类非处方药的药品零售企业从业人员资格认定(将市政府令37号中第115项更名为现名)
9.第二类精神药品(零售)连锁企业批准(将市政府令37号中第120项更名为现名)
三、泸州市地方税务局
10.符合国家产业政策的技术改造国产设备投资抵免企业所得税审批
四、泸州市人民防空办公室
11.人防平战结合开发利用资产审批
12.人防国有资产经营性资产审批
13.占有、使用人防国有资产单位处置资产审批
五、泸州市商务局
14.外商投资企业合同、章程审批及变更审批(将市政府令37号中第353项的实施机关调整为现实施机关)
15.四川省酒类产销许可证(将市政府令37号中第317项更名为现名,其实施机关调整为现实施机关)
16.四川省国家名白酒经营许可证(将市政府令37号中第319项更名为现名,其实施机关调整为现实施机关)
17.四川省国家名白酒准运证(将市政府令37号中第320项更名为现名,其实施机关调整为现实施机关)
18.城市建成区生猪定点屠宰厂(场)审核(将市政府令37号中第313项原属经委的审批调整为现实施机关)
19.设立典当行及其分支机构初审
20.设立拍卖企业及分公司初审
六、泸州市民政局
21.建设社会公共墓地审核
22.建设殡葬服务站、骨灰堂审批
七、泸州市公安局、泸州市文化局
23.在古建筑内安装电器设备审批
八、泸州市人口和计划生育委员会
24.计划生育免费技术服务定点机构审查
九、泸州市公安局
25.爆破作业单位许可证核发(将市政府令第37号中第112项更名为现名)
26.第一类易制毒化学品运输审批
27.城市、风景名胜区和重要工程设施附近爆破作业审批
28.《爆破作业人员许可证》核发
十、泸州市消防支队
29.自动消防系统操作人员上岗证
十一、泸州市广播电视局
30.设立、终止广播电台、电视台及变更台名、台标、节目设置范围和跨地区经营初审(将市政府令37号中第148项更名为现名)
31.办理广播电视节目传送业务初审(将市政府令37号中第152项更名为现名)
32.广播电视专用频率指配初审(将市政府令37号中第153项更名为现名)
33.开办广播电视视频点播业务初审
34.互联网等信息网络传送视听节目初审
35.设置卫生地面接收设施审批(将市政府令第150、151项更名为现名)
36.设立广播电视节目制作经营初审
37.无线广播电视发射设备订购证明核发
38.乡镇设立广播电视站和机关、部队、团体、企业事业单位设立有线电视站审核(将市政府令37号中第149项、154项更名为现名)
十二、泸州市保密局
39.涉及国家秘密的计算机信息系统投入使用审批
十三、泸州市社会保险事业管理局 泸州市就业服务管理局 泸州市职工医疗保险管理中心[授权组织]
40.社会保险费登记
十四、泸州市就业局
41.《再就业优惠证》审核发放,社保、岗位、再就业培训、职业介绍补贴审核,小额担保贷款资格审查,再就业培训机构资质、五类企业享受税收优惠资格认定
42.社区就业实体审批、年检、备案
十五、泸州市劳动和社会保障局
43.职业资格证书核发
44.企业职工、个体参保人员退休、退职审批
45.特殊工种提前退休、病退审批
46.企业特殊工种认定
十六、泸州市畜牧局[授权组织]
47.饲料及饲料添加剂经营企业和个体工商户的技术人员合格证
十七、泸州市规划建设局
48.民用建筑节能设计审查备案
49.市政公用事业特许经营审查
50.城镇商品房预售许可审批
十八、泸州市人事局
51.机关事业单位调整工资标准、正常晋升工资
52.行政事业单位人员退休、退职审批
53.机关事业单位增减人员确定工资及增减工资基金
54.面向社会国家公务员录用考试审批
十九、泸州市机构编制委员会办公室
55.事业单位登记
二十、泸州市经济委员会
56.《成品油仓储、零售经营批准证书》初审
57.煤炭生产许可证初审、年检
58.Ⅳ、Ⅴ类《承装(修、试)电力设施许可证》初审
59.《电工进网作业许可证》初审、年检
60.资源综合利用企业(电厂、产品、项目)认定
61.民用爆炸物品安全生产许可审查(将市政府令第37号中第444项职能划转给市经委)
62.民用爆炸物品销售许可审查(将市政府令第37号中第446项职能划转给市经委)
二十一、泸州市外事侨务旅游局
63.旅行社业务年检
二十二、泸州市航务局(泸州市地方海事局)[授权组织]
64.水上、水下施工作业许可证核发
65.水运工程建设项目初设、施工图纸审批
66.船舶装卸、过驳危险货物、载运危险货物进出港口审查
67.船舶设计图纸许可
二十三、泸州市司法局
68.司法鉴定机构执业初审
69.司法鉴定人职业资格和执业证书初审
70.司法鉴定机构的年检注册报批
71.司法鉴定人的年检注册报批
72.法律职业资格认可申报
73.律师执业申请审查报批
74.律师事务所设立、变更、撤销审查报批
75.律师执业证年度注册报批
76.律师事务所年检报批
77.法律职业资格备案登记
78.公证机构年度考核
79.公证机构设立、变更或撤销的审查报批
80.公证员执业审查报批
81.基层法律服务工作者执业核准
82.律师事务所分所设立初审报批
83.国家司法考试报名资格审查
二十四、泸州市城市环境卫生管理局
84.大型户外广告的设置审批(将市政府令37号中第43项更名为现名)
二十五、泸州市发展和改革委员会
85.企业投资项目的核准、备案(将市政府令第37号中第165项更名为现名)
二十六、泸州市新闻出版(版权)局
86.电子出版物零售、出租业务审批(将市政府令第37号中196项更名为现名)
二十七、泸州市统计局
87.市级部门超出本部门的管辖范围的统计调查项目(将市政府令第198项更名为现名)
88.市级部门管辖系统内的统计调查备案(将市政府令第199项更名为现名)
二十八、泸州市农机监理所[授权组织]
89.农业机械转籍过户核准(市政府令37号中第339项,职能由农机监理所行使)
90.联合收割机及驾驶员牌照、证照核发(市政府令第37号中第345项,职能由市农机监理所行使)
二十九、泸州市人民政府
91.建设殡仪馆、火葬场方案审批
92.区、县域城镇体系规划审查
93.核定企业事业单位的主要大气污染物排放总量,核发主要大气污染物排放许可证(市政府令第37号中163项,职能由市政府行使)
泸州市行政审批行政许可取消项目(二)
一、泸州食品药品监督管理局
1.麻醉药品第一类精神药品购用证明核发(市政府令37号中第119项)
2.麻醉药品专用卡核发的医疗机构指定(市政府令37号中第117项)
3.指定医疗单位配方使用罂粟壳(市政府令37号中第118项)
二、泸州市农机事业局[授权组织]
4.农机化基建机改审核
三、泸州市地方税务局
5.企业效益工资税前审批
6.大修停用期房产税免征核实
四、泸州市水务局
7.渔船跨行政区域作业、办理批准手续(市政府令37号中第74项)
8.水生野生动物特许猎捕证的审核、审批发证及年检(市政府令第37号中第86项,属省级和县级权限,市级职能取消)
9.水生野生动物驯养繁殖许可证审核、审批及年审(市政府令第37号中第87项,属省级和县级权限,市级职能取消)
10.水生野生动物运输许可证核发(市政府令第37号中第88项,属省级和县级权限,市级职能取消)
11.水生野生动物及产品经营许可初审及年审(市政府令第37号中第89项,属省级和县级权限,市级职能取消)
12.因科研、养殖、展览特殊情况需要出售、收购、加工属国家和省保护的有益或重要经济价值的水生野生动物及产品的审核、审批(市政府令第37号中第90项,属省级和县级权限,市级职能取消)
五、泸州市规划建设局
13.城市园林绿化企业资质年检
14.工程造价咨询单位资质的登记备案
15.权限内城市排水许可证核发(市政府令37号中第420项)
16.权限内城市桥梁上架设各类市政管线审批(市政府令37号中第422项)
17.城镇体系规划审批(市政府令37号中第441项)
18.风景名胜区建设项目选址审批(市政府令37号中第425项)
19.风景名胜区规划审查(市政府令37号中第434项)
20.风景名胜区详细规划审批
21.市级风景名胜区的申报审查
六、泸州市航务局(泸州市地方海事局)[授权组织]
22.四川省专用码头经营许可证
23.四川省港埠企业经营许可证
七、泸州市人事局
24.机关事业单位工作人员因伤病丧失劳动能力鉴定
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