关于下发《中国人民建设银行地质勘查行业流动资金贷款管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:43:45   浏览:9351   来源:法律资料网
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关于下发《中国人民建设银行地质勘查行业流动资金贷款管理暂行办法》的通知

中国建设银行


关于下发《中国人民建设银行地质勘查行业流动资金贷款管理暂行办法》的通知
1992年6月25日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行:
现将《中国人民银行地质勘查行业流动资金贷款管理暂行办法》印发你们,请转知所属认真执行,切实做好贷款的审查、发放与回收管理工作。
地质勘查行业流动资金贷款管理工作,由各省、自治区、直辖市建设银行分行经管地质勘探投资管理的业务部门具体负责。本办法执行中遇到的问题,请及时报告总行。

附件:中国人民银行地质勘查行业流动资金贷款管理暂行办法
第一条 根据《中华人民共和国银行管理条例》、《借款合同条例》及有关管理规定,制定本暂行办法。
第二条 为进一步支持我国地质勘查事业发展,支持地质勘查单位尽快查明国家急需的矿产资源,促进地质勘查行业队伍结构调整,开展多种经营,建设银行根据国家有关方针、政策,按照“区别对待,择优扶持”的原则,发放地质勘查行业流动资金贷款。
第三条 地质勘查行业流动资金贷款的对象是:
1、地质勘查单位、地质勘查基金管理部门从事国家地质勘查工作或执行特定矿种储量承发包任务,由于季节性生产,材料、物资集中购置与储备等原因,出现资金周转不足时,可向建设银行申请地质勘查行业流动资金贷款。
2、地质勘查单位、省级地质勘查管理机构兴办的多种经营单位(含地质附属厂,下同),为完成生产经营计划所需要的正常、合理的流动资金超过单位的实有流动资金时,可向建设银行申请地质勘查行业流动资金贷款。
第四条 申请地质勘查行业流动资金贷款的单位,必须符合以下条件:
1、具有法人资格,实行独立核算,自主经营。
2、已在建设银行开立基本结算户,通过建设银行办理资金往来。
3、按照国家规定已拥有一定比例的自有流动资金、并建立了自有流动资金补充制度。
4、经济效益较好,具有还本付息能力,并有贷款银行认可的经济担保或固定的还款来源。
第五条 贷款按以下程序申请和审批
1、申请多种经营和一般矿种地质勘查流动资金贷款的单位,应根据有关的年度计划,在充分挖掘资金潜力的基础上,按照实际需求向建设银行经办行提送借款计划及借款申请书,建设银行经办行审核签证后,报送建设银行各省、自治区、直辖市分行审批。各省级分行应根据经办行上报的贷款计划,审查汇总后于每年三月底以前编制贷款计划上报建设银行总行投资部、计划部各一份。
2、执行制定矿种储量承发包任务的地质勘查单位所需流动资金,由其归口管理部门根据国家批准的年度地质工作计划及与有关部门、省、自治区、直辖市人民政府签订的储量承发包合同,编制地质勘查行业流动资金借款计划,填制借款申请书,报送建设银行总行审批。
第六条 建设银行总行对各省级分行报送的贷款计划和主管部门报送的借款计划进行审查,根据实际需求在年度贷款规模内平衡安排,下达年度贷款计划。
第七条 地质勘查行业流动资金贷款实行指标管理。
1、用于多种经营和一般矿种地质勘查的流动资金贷款指标,由总行切块给建设银行各省、自治区、直辖市分行,由分行统筹安排,周转使用;
2、用于特定矿种地质勘查工作的流动资金贷款,由总行将指标戴帽下达到建设银行各省、自治区、直辖市分行。分行负责发放、回收,并将回收的贷款如数上交总行,由总行重新安排。
第八条 建设银行经办行收到上级行下达的贷款指标后即可与借款单位签订借款合同,并按合同规定,将贷款转入借款单位在本行开立的存款帐户,借款单位通过存款户支用贷款。
借款合同采用建设银行统一制定的流动资金借款合同文本。
第九条 地质勘查行业流动资金贷款期限,一般为六个月,最长不超过一年。
第十条 地质勘查行业流动资金贷款利率,按照国家统一规定的流动资金贷款利率执行。贷款利息实行按季实收,不予挂帐。
第十一条 建设银行经办行依据贷款管理原则,检查监督借款单位的贷款使用情况。对借款单位未按合同规定用途使用贷款而挪作他用的,贷款银行将对挪用贷款部分加罚50%的利息,并限期纠正。限期内不改的,贷款银行可提前收回部分直至全部贷款。
第十二条 借款单位必须按合同规定及时还本付息。逾期不还的,建设银行经办行可直接从借款单位在本行开立的存款帐户(或结算户)中扣收或通知担保单位代为归还贷款本息。同时,对逾期贷款部分加收20%的利息。
第十三条 发放地质勘查行业流动资金贷款所需信贷资金由各分行自行筹 措解决。
第十四条 本暂行办法由中国人民建设银行总行负责解释和修订。
第十五条 本暂行办法自颁布之日起执行。


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论沉默权在刑事侦查期间的冲击与对策


张 军
(华南师范大学南海学院法政系,广东 佛山 528225)

摘 要:本文简要阐述了米兰达规则和沉默权的涵义,对现有以口供为中心的侦查模式提出了质疑,对我国实施沉默权制度后将对刑事侦查带来的冲击作了较为充分的展望,对一些现实问题进行必要的阐述,并提出了自己的观点和对策。
关键词:沉默权 冲击 刑事侦察 对策
人的尊严是人类的终极目的,而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一,沉默权既一项自然权利,也是一项人权组成部分,同时也是一项无罪推定的重要内容,从理想的角度来看,沉默权制度是法学尤其是刑事诉讼中的良善制度之一。沉默权对刑事侦查的冲击将是我国法制建设重大变革的前奏。
一、沉默权的涵义及发展
沉默权制度,最早开始于英国,后又在美国推行并波及欧洲各国,以及我国香港、台湾地区,学理上又称反对自我归罪特权。沉默权包含以下三层含义:1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据;2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问,有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利,法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判;3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿,并在意识到其行为后果的情况下作出,法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利:一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。
1912年,英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响,美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的,在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定:“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条(二)规定:“在进行前项调查时,应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化,特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力, 沉默权已得到了联合国文件的确认。
历史上,有关沉默权的著名案件有“希鲁尔诉威廉姆斯”案和“米兰达的忠告”,特别是发生在1966年的美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义,该案件可以说对于沉默权这一制度的最终确立具有里程碑的作用。该案发生在1963年3月3月,美国亚里桑那州一名女士被一个男人塞进车里强暴,大约10分钟后,被害人被释放。经被害人的指控和描述,警方逮捕了米兰达。在审讯中,米兰达供述了自己强奸的行为,并在供认书上签字,据此,米兰达被判处劫持罪和强奸罪,但事后米兰达又认为自己是在当时的环境中被迫招供的。①美国联邦最高法院同意被告的观点,认为审讯时候的气氛和审讯者所用的心理手段,使得被告虽然未受到身体的强迫,但是不是真实的意思表示。随后法院规定必须将以下事项告知被羁押人:他有权保持沉默和不回答问题;他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利他的证据;他有权同律师协商并让律师在讯问时在场;如果他请不起律师,有权免费获得一个指定的律师来代理他。以上规定就是现代西方国家有关的沉默权的内容。
二、沉默权对刑事侦查带来的冲击
沉默权作为一种符合现代民主法制思想的制度,引入我国是只是一个时间问题,但是在看到沉默权的积极作用的同时,我们还应该想到它在刑事侦查中的一些消极作用。
(一)沉默权与我国《刑事诉讼法》相冲突。《刑事诉讼法》第一编第五章第42条规定了刑事诉讼的七项证据,其中第四项证据是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,即我们通常所称为的口供,查证属实的口供可以作为定案的根据。《刑事诉讼法》第二编第二章第二节讯问犯罪嫌疑人第93条规定:“(检察院或公安机关的)侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”也就是说在讯问中,侦查人员有权提问,犯罪嫌疑人有义务回答,只是涉及到与本案无关的问题时,犯罪嫌疑人才能拒绝回答。沉默权一旦建立或实施,侦查人员便丧失了讯问的权利,犯罪嫌疑人可以在侦查期间始终保持沉默,采取不合作的态度。可以预见的是必然会出现犯罪嫌疑人利用沉默权“合法”逃避打击导致追诉率下降,侦查机关工作量增加,诉讼成本和犯罪控制成本上升,从而在短期内降低侦查机关工作效率和维护社会正义的能力,对侦查机关充分发挥其职能作用产生负面影响。由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信,而是强调证据间的相互印证,缺乏口供的案件,定案将比较困难。
(二)沉默权与预审的任务相违背。预审它是外来语,原意是指法院正式开庭审判前对被告人进行的预备性审理。由于各国的立法原则不同,预审的程序也各不相同。我国刑事诉讼中的预审,是指公安机关的侦查人员为了审查核实证据,查明案件事实真相,而依法进行讯问和查证,并对案件作出终结处理的一项侦查活动。预审的任务主要有三项:获取犯罪嫌疑人的真实供述和辩解;核实和完善案件事实和证据;依法结束对案件的侦查,并对案件作出相应的处理。预审工作的重头戏是讯问犯罪嫌疑人,向其索取真实的供述和辩解。因为真实的口供不仅是证据,而且比其它证据更全面、细致、准确地反映出案件的事实真相,特别是对犯罪嫌疑人的作案动机、作案目的、心理活动以及犯罪的细节和手段,更显得至关重要。此外,预审人员还要通过讯问达到印证被害人的陈述,印证共同犯罪中成员的互供,印证犯罪现场遗留的痕迹,印证现场勘查记录,印证刑事科学技术鉴定等等。如果犯罪嫌疑人被赋予沉默权,闭口不回答任何问题,不但预审任务无法完成,就连预审本身也失去了存在的意义。
(三)影响追缴赃款赃物,证人举证。刑事案件侦破后,还必须追缴犯罪嫌疑人作案所得的赃款赃物。追缴赃款赃物既是为了索取物证,又是为了挽回人民群众的经济损失,赃款赃物的下落只有通过犯罪嫌疑人的口供才能获得线索。如果犯罪嫌疑人有权保持沉默,那么其他证人在认为作证会对自己不利的情况下,更有权保持沉默。在侦查实践中常常会遇到证人不愿意作证的案例。一种是害怕犯罪嫌疑人报复,另一种是担心影响相互间的关系。在伤害案件中明明知道事情的起因,同时看见谁先骂人谁先动手,偏偏不愿意出来作证,担心影响以后的邻里关系。证人若采取沉默方式对待司法机关,刑事侦查的工作将更为被动。
三、我们所要采取的对策
“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”①建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障,促进我国刑事诉讼制度的进一步民主化,是履行国际法义务的需要,是树立公众对刑事程序的核心,维持刑事程序正常运作的现实需要,是依法治国的需要,是大势所趋。因此,在我国尚未确立沉默权之前,应尽力吸取其合理因素。
我国《宪法》第35条保障公民的言论自由,《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁,引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,第46条规定了重证据不轻信口供,《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪,有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则(最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指挥犯罪的根据;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据),还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。这些似乎都可视为沉默权若干内容在我国法律中的体现。那么在刑事侦查工作中我们可能必须要做到以下几点:
(1)设置沉默权的告知程序,即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前,书面或口头告知他们享有保持沉默的权利;(2)限制讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点,明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限,保证其基本人权不受侵犯;(3)对讯问过程加强监督和控制,不允许对犯罪嫌疑人采用非法强制手段获取口供;(4)提前律师介入刑事诉讼的时间:允许律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供法律帮助,对讯问过程及沉默权的实施进行监督;(5)保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权,避免犯罪嫌疑人在被羁押期间受到强制,保证在其受到强制时可以获得法律救济;(6)应当转变侦查观念和侦查模式,从依赖口供、从供到证的破案模式转变为主要依靠其他证据,由其他证据破获案件的模式。
为此,侦查人员不仅要树立人权保障意识,还要提高自身素质,尤其是提高在不依赖口供的情况下侦破案件的能力,主动提高自己的侦查水平,注意增强侦查的智慧投入和科技投入。

参考书目:
1.曾庆敏主编《精编法学辞典》,上海辞书出版社2000年;
2.《预审学》公安大学出版社1986年5月版;
3.王以真主编《外国刑事诉讼法学参考资料》,北大出版社;
4.孙长永《沉默权制度研究》,法律出版社;
5.陈光中、徐静村主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年;
6. 张新枫主编《刑事侦查教材》,警官教育出版社1999年11月版;

通讯地址:广东省佛山市南海区狮山南海软件科技园华南师范大学南海学院法政系 张军
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论提单管辖权条款的协议管辖性质

吴星奎


【摘要】提单管辖权条款往往由承运人单方面制定,由于其格式条款的特征使得其效力在理论和司法实践中颇为不稳定,文章认为,目前情况下,仍然应当承认提单管辖权条款的协议管辖属性,这符合世界各国做法,也和我国船货双方的利益对比相适应。
【关键词】提单管辖权条款;协议管辖;格式条款

提单管辖权条款,是指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则,指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点,因而在世界各国大多得到承认,虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意,无论从国际还是国内来看,目前都是一个争议较大的问题。
一 理论和实践中的争议和混乱
肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治,属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为:“鉴于提单的特别性质,还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖,更能理顺相关问题,当然,在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下:就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”[1] 赵程涛律师认为:“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” [2]
否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示,未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为:“从理论上来讲,提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地,但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见,完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意,并非当事人的书面协议。”[3] 对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人,[4]广州海事法院予以了否认,其理由是:“我院经研究认为,提单仲裁条款是提单签发人,即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的,该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示,提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商,……此外,托运人并不关心提单中的仲裁条款,托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等,因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系,货物风险在装船时已经转移,托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣,导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人。因此,提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”[5] 李海教授也认为:“对于提单受让人来讲,他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商,或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话,那么我们不禁要问:他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然,把提单中的仲裁条款强加予提单受让人,毫无法律依据。” [6]
我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院(2001)高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院(2000)海商初字第365号民事裁定书,确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是:本案之上诉人作为货物保险人,其代位求偿权来自收货人,收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立,而只是在货物启运后,通过提单的合法转让取得提单;即使涉案承运人的提单是固定的、公开的,由于收货人并无选择承运人的权利,因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款,也没有机会对提单条款表示异议;即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议,故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。[7]
二 提单管辖权条款的协议管辖性质之分析
一般的合同中的协议管辖条款,由于当事人双方选择合适的法院,只要符合法律规定,其效力一般都得到肯定,然而,由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定,提单持有人并没有与之进行协商,其“协议管辖”的程度无疑打了折扣,然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分,提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变,理由如下。
首先,提单持有人应当受提单全部条款的约束,而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的,没有和提单持有人协商,提单持有人也不可能作出意思表示,但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的,承运人在签发提单时,不可能知道谁是提单受让人[8] ,更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证,具有高度的文义性和公信力,其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力,提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务,承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样,都是格式条款,二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示,其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示,以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说,前后矛盾,采取双重标准是没有理由的 。[9]况且,提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受,是有机会作出这种意思表示的,其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单,如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。[10]
其次,提单条款是典型的格式条款,但格式条款只是受法律规制,并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”可见,《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款,而不是仅仅因为格式条款就否认其效力,格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求,正如德国学者罗伯特•霍恩提出的“在今天,没有这些格式合同统一的条款,很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象,这些统一的条款使大宗交易成为可能,并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定,统一了人们的法律行为”。[11] 上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力,这种理由是站不住脚的,“要么接受,要么走开”(take it or leave it)即不可协商性本来就是格式合同的特征,格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利,而利和不利并不是判断其有效无效的标准,我国《合同法》第四十条规定:“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”可见,格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”,[12] 而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任,也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。
追根溯源,否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而,虽然说自格式合同产生之日起,反对论者就试图将之扼杀,但是格式合同并没有销声匿迹,反而如雨后春笋一样发展起来,并且在现实生活中得到越来越广泛的运用,其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然,用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”[13] 李永军先生在其名著《合同法原理》一书中提到,定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论,除此外,法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。[14] 可见,仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。
再次,肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利,有论者持否定态度,如许杨勇法官认为:“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题,而并未涉及诉讼管辖问题。所以,根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” [15]笔者认为,这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利,也包括争议处理方式等程序性权利,程序性权利为实体权利的实现服务,把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。
复次,承认提单管辖权条款的协议管辖性质,与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外,其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定,但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质,但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质,则未免太过武断冲动,违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实,承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果,在我国目前的法律框架内,可以通过各种手段去规制,比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。
最后,承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8% ,[16]可见,我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国,并且航运权重还略比贸易大,这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要,基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖,迫使外国航运公司到中国诉讼,无疑极大方便我国货方诉讼,但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认,这对于我国航运企业是极为不利的,也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。
三 结语
否定提单管辖权条款效力论者的观点,其基点是保护国内货方的利益,仍然带有较强的行使管辖权的单边主义痕迹,但正如徐卉博士所言:“事实上,调整涉外民商事诉讼管辖权规则、解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的真实基础是合理性原则。” [17]在这个全球经济日益一体化的今天,任何法律选择必须兼顾他国的利益,只有这样,才能实现双赢的目标,肆意否认提单管辖权条款的意思自治性质,必然会打破国际民事诉讼的均衡秩序而受到他国报复,其中利害得失自然不言自明。

【注释】
  [1]参见郑智华(宁波海事法院法官):《提单背面管辖条款性质若干问题探析》,载《海事司法论坛》,2004年第2期,第59页。 
  [2]参见赵程涛:《一起提单管辖权条款纠纷案之我见》,载《中国海商法年刊1999年》第404页。 
  [3]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83-84页。 
  [4] 提单管辖权条款和提单仲裁条款本来是两码事,但是从法律的强制性规定对提单条款效力的限制看,提单中的管辖权条款效力远比仲裁条款效力难以承认,若提单仲裁条款的协议仲裁性质被否定,则提单管辖权条款的协议管辖效力则不攻自破。 
  [5]参见《广东省高级人民法院关于中国人民保险公司厦门分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示报告》,载《涉外商事海事审判指导》2005年第1辑,总第10辑,第92页。 
  [6] 参见李海:《关于提单仲裁条款效力若干问题的思考》,载《中国海商法年刊》2004年卷,第126-127页。 
  [7]参见朱作贤、李东:《论提单管辖权条款的效力》,载《中国海商法协会通讯》2005年第4期,第83页。 
  [8]除非在记名提单的情况下,国际贸易中一般使用指示提单,但即使记名提单,承运人也不可能远隔重洋和记名提单收货人协商管辖权条款。 
  [9] 此理由参考了黄伟青法官在论述提单持有人应当受并入提单中的租约仲裁条款的约束的理由,谨致谢意!参见黄伟青:《并入提单的仲裁条款若干法律问题探讨》,载《中国海商法年刊》2000年卷,第64页。 
  [10]当然这是在CIF和附加服务的FOB的情形下。 
  [11]参见[德]罗伯特•霍恩、海因•可茨、汉斯•G•莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,大百科全书出版社1996年版,第94页。 
  [12] 本文语境所讨论的是提单管辖权条款的效力,故合同法第五十二条规定的合同因欺诈等损害国家利益无效等和第五十三条造成对方人身伤害的合同条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的合同条款无效,这与提单管辖权条款的效力一般没有关系,不再讨论。 
  [13]参见李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第322页。 
  [14] 同上注,第326-329页。 
  [15] 参见:(2003)甬海商初字259号案 
  [16] See, http://www.unctad.org/en/docs/rmt2005ch3_en.pdf (联合国贸发会网站) 
  [17]参见徐卉著:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,中国政法大学出版社2001年版,第318页。