论借款合同担保
黑龙江北安市人民法院 王丹 肖文
借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避免或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。
在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。（1）一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。（2）特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产（包括信誉）作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等；所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。
我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。
一、担保法律关系
研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:
（一）主体
担保法律关系的主体包括接受担保的一方和提供担保的一方。
1.接受担保的一方
在担保借款合同纠纷中,接受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。
2.提供担保的一方
在担保借款合同的纠纷中,提供担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:（1）保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。依据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关（除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的以外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人授权的分支机构、职能部门不得为保证人。（2）抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人授权的人；依法不能抵押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。根据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的所有权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既所有权人授权同意,承包人便可以将土地使用权进行抵押。财产所有权人的授权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种情况下,如果发生纠纷,因财产所有权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实践中应注意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经授权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为他人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。（3）出质人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。
（二）客体
担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事人权利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为；在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地使用权；在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。
（三）内容
担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽相同。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的基础和依据,我们将在担保法律责任中进行探讨。
二、担保合同的成立和生效
借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。
（一）保证合同的生效
借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效；二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。
（二）抵押的生效
借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《；担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。
（三）质押的生效
根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。
三、担保的法律责任
担保合同法律效力不同,担保人承担的民事责任的方式、范围也不相同。
（1）保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人承担的法律责任是代为履行偿还贷款本息及其他费用的义务。根据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强制执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为偿还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外情况:（1）债务人在住所变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种情况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。
在连带保证中,贷款人不偿还贷款本息的,法院即可以强制执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强制执行作为第二被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为第二被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审判实践上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在相互串通,骗取保证人提供保证等,都应有借款人参加。否则,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述情况,法院应追加借款人作为被告参加诉讼。
（2）抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将该抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。抵押人丧失对抵押物的所有权或处分权。
（3）出质人的责任。在质押借款合同纠纷中,借款人不按生效法律文书确定的日期履行还款义务时,贷款人有权将质押动产折价或拍卖、变卖,或者将质押权利兑现、转让,所得价款先受偿。出质人丧失质物的所有权或处分权,或丧失债权、股东权、知识产权中的财产权。
兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市部门统计工作巡查办法和兰州市县区政府统计工作巡查办法的通知
甘肃省兰州市人民政府办公厅
兰州市人民政府办公厅关于印发兰州市部门统计工作巡查办法和兰州市县区政府统计工作巡查办法的通知
兰政办发【2006】214号
各县、区人民政府，市政府各部门：
《兰州市部门统计工作巡查办法》和《兰州市县区政府统计工作巡查办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。
二○○六年十二月六日
兰州市部门统计工作巡查办法
第一条 为了加强兰州市部门统计管理工作，保障部门统计工作稳定、健康发展，提高政府统计的工作效率和数据质量，根据《中华人民共和国统计法》和《甘肃省部门统计调查项目管理办法》、《甘肃省人民政府办公厅〈甘肃省部门统计工作巡查办法〉》，制定本办法。
第二条 巡查对象为兰州市行政辖区内的各级国家机关、具有行政管理职能的事业单位、经授权代主管部门行使统计职能的集团公司和工商领域联合会或协会、具有一定行政职能的人民团体。
第三条 巡查内容
(一)调查的合法性。部门开展的各类调查活动必须依法进行，特别是自行设计制定的调查项目，以系统内单位为对象的，必须报同级政府统计部门备案;调查范围涉及到系统外单位的，必须报同级政府统计部门审批，在取得政府统计部门的同意或批准后方可组织实施。
(二)制度的规范性。部门调查制度应明确表述调查目的、调查对象、调查范围、调查方法、调查频率、填报要求、报送渠道、时间要求等。调查方案必须包括总说明、报表目录、调查表式、指标解释等。调查项目中的报表表式和文字说明必须规范。表号、制表机关、批准机关或备案机关、批准文号或备案文号等法定标识必须注明。
(三)标准的统一性。调查项目中的各类统计标准和分类必须与政府统计部门规定使用的标准和分类相一致，不得随意变更。
(四)时间的有效性。各部门的统计调查必须按政府统计部门所实行的有效期管理制度进行，超过有效期的调查项目，一律自动废止。
(五)方案执行的一致性。部门统计调查在实施过程中必须严格按政府统计部门批准的方案执行，不得擅自变更调查内容、调查范围、计算方法和报送频率。
(六)资料的保密性。部门统计调查所取得的资料，对属于国家秘密的统计资料，必须保密；对属于私人、家庭的单项调查资料和在统计调查中知悉的调查对象的商业秘密，也负有保密义务。
(七)资料使用的正当性。部门统计调查所取得的资料使用与调查目的必须一致，不得超出原定的范围，不得被私自用于营利目的，不得有其他损害国家利益和被调查者权益的行为。
(八)资料报送的时效性。各部门要认真完成国家统计调查任务和地方统计调查任务，特别是要及时向同级人民政府统计部门报送基本的统计资料或者综合统计资料。
(九)报送数据的准确性。各部门要如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改。
(十)数据发布的规范性。部门取得的统计数据在对外公布时，应当按《甘肃省部门统计工作巡查办法》的要求，由政府统计部门进行评估、审核后共同对外发布。未经同级政府统计部门授权，各部门不得擅自公布统计数据。
(十一)基础工作的完善性。各部门必须要根据统计任务的需要设立统计机构或者在有关机构中设置统计人员。统计人员必须要具备执行统计任务所需要的统计专业知识，持有统计从业资格证。各部门必须要建立完善的统计管理制度，要有健全的原始记录、统计台账、统计档案等。
第四条 巡查步骤
(一)每年年初市、县区政府统计部门分别确定4至10个部门作为本年度巡查单位，并制定好相应的巡查计划。
(二)成立巡查领导小组。
(三)发出巡查通知。
(四)按计划进行巡查。
(五)通报巡查结果。巡查工作结束后，要及时将巡查工作的情况、问题和建议，形成巡查报告，报告政府统计部门党组，并将巡查结果通报。
第五条 巡查方法
（一）听取被巡查单位情况介绍。
（二）召开座谈会、个别谈话，了解部门统计的有关情况。
（三）查阅统计规范性文件、统计台帐、原始记录及相关资料。
（四）抽查基层单位。
第六条 巡查组在巡查中，应当虚心听取意见，及时沟通情况。
第七条 巡查结果的处理
(一)对巡查中发现的重大问题，由统计部门拟写报告上报同级政府部门。
(二)对巡查中发现的未履行法定的审批或者备案程序和擅自变更调查方案的部门统计调查，县级以上政府统计部门可以依法予以废止，并按照《统计法》及其实施细则的有关规定处理。
(三)对巡查中发现的其它统计违法行为，县级以上政府统计部门可以依法予以查处。
(四)对巡查中发现的一般性问题，现场批评，责令改正。
(五)对依法开展统计工作，制度严密，工作规范，数据及时准确，全力以赴配合政府统计部门工作的部门要予以肯定表扬。
第八条 巡查工作实行责任制。巡查组要如实上报巡查情况，对上报失真情况的要追究有关责任人责任。被巡查单位要如实提供巡查情况，对弄虚作假、阻碍巡查、拒绝配合巡查组开展工作的，将依据《统计法》、《关于党政机关工作人员违反统计法律法规纪律处分暂行规定》等法律法规追究有关责任单位和个人的责任。
第九条 本办法由兰州市统计局负责解释。
第十条 本办法自2006年12月6日起施行。
附表：兰州市部门统计工作巡查情况表
兰州市部门统计工作巡查情况表
被巡查单位： 序号
巡查内容
巡查情况
好
较好
一般
差
1
调查的合法性
2
制度的规范性
3
标准的统一性
4
时间的有效性
5
方案执行的一致性
6
资料的保密性
7
资料使用的正当性
8
资料报送的时效性
9
报送数据的准确性
10
数据分布的规范性
11
基础工作的完善性
12
其他
巡查单位： 巡查负责人： 巡查时间：
兰州市县区政府统计工作巡查办法
第一条 为了加大统计监督、检查力度, 保障统计资料的准确性、及时性和各项统计工作任务的完成。根据《中华人民共和国统计法》、《国家统计局巡查工作办法》、《甘肃省统计管理规定》、《关于党政机关工作人员违反统计法律法规纪律处分暂行规定》、《甘肃省人民政府办公厅〈市州政府统计工作巡查办法〉》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 巡查对象县区人民政府。
第三条 巡查内容
（一）统计法律法规贯彻落实情况，统计执法目标责任制完成情况和违法案件查处情况。
（二）县区人民政府对统计工作的领导、支持力度和解决具体困难情况，统计基层基础建设情况。
（三）统计队伍管理、财务管理情况；对部门统计工作的管理、指导、协调情况。
（四）统计制度执行情况，统计数据质量情况。
第四条 巡查步骤
（一）每年选择2－3个县区进行巡查。
（二）成立巡查组，确定巡查成员。
（三）制订巡查工作方案，拟发巡查通知。
（四）依照方案开展巡查工作。
（五）根据巡查情况，写出巡查报告。
（六）通报巡查结果。
第五条 巡查方法
（一）根据巡查内容，确定综合巡查或专项巡查。
（二）巡查组听取被巡查单位有关情况的介绍。
（三）召开不同类型的座谈会或找个别人谈话。
（四）实地查看、查阅有关资料和原始台帐。
（五）抽查相关单位。
第六条 巡查组在巡查中要认真听取巡查对象的意见和建议。
第七条 巡查工作结束时，巡查组要与巡查对象主要领导交换意见、沟通情况。
第八条 巡查结果处理
（一）对巡查中发现的一般性问题,巡查组要现场批评，责令改正。
（二）对巡查中发现的较严重但不构成统计违法行为的情况，给予通报批评。
（三）对巡查中发现的严重问题或统计违法行为,要按照《统计法》等有关统计法律法规的规定予以处理。
（四）对依法开展统计工作，巡查结果优秀者，要根据巡查结果予以肯定和表扬。
第九条 巡查工作实行责任制。巡查组必须坚持原则，做到公平公正，并对巡查报告的真实性负责，对上报失真情况的要追究有关责任单位和责任人的责任；被巡查单位要如实反映情况，对弄虚作假、阻碍巡查、拒绝配合巡查工作的,将依据有关法律法规对有关责任单位和责任人进行查处。
第十条 巡查对象和有关工作人员有权向市统计局党组或纪检组举报巡查组或巡查组成员违反本办法的行为，受理机关应当核实处理。
第十一条 本办法由兰州市统计局负责解释。
第十二条 本办法自2006年12月6日起施行。
附表：县区政府统计工作巡查情况表
县区政府统计工作巡查情况表
被巡查单位：
巡查内容
巡查情况
好
较好
一般
差
一、统计法律法规执行情况
1、统计法律法规贯彻情况
2、统计执法目标完成情况
3、统计违法案件查处情况
4、统计数据受行政干预情况
二、政府领导和支持情况
1、经费方面对统计的支持力度
2、解决统计工作具体困难情况
3、统计基础建设的措施和工作力度
三、统计管理情况
1、统计队伍管理、财务管理情况
2、统计主要领导及乡镇统计员调动是否征求上级统计部门的意见
3、统计人员持证上岗情况
4、部门统计工作的管理指导协调情况
四、制度执行情况
1、统计制度执行情况
2、统计数据质量情况
巡查组领导： 巡查组成员：
巡查单位： 巡查时间：