国家医药管理局 国家工商局


关于集体、私营企业和个体工商户零售药品的规定

（1989年12月2日国家医药管理局、国家工商局国药联经字（89）第493号印发）

一、为保持药品（不包括中药材、中药饮片，下同）市场的繁荣与稳定，进一步加强对集体、私营企业和个体工商户（包括个人合伙，下同）零售药品的监督管理，保护其合法权益，引导其健康发展，以满足人民防病治病的需要，特制定本规定。
二、集体、私营企业和个体工商户只准从事药品零售，不得经营药品批发业务。但国营医药商业网点未下伸的边远地区，可委托具备条件的集体或医疗单位代批发业务。
三、申请零售药品的企业和个体工商户，必须按照《药品管理法》和《药品管理法实施办法》规定的审批程序和要求，经审查同意和核准发证照后，始得经营。
四、审查经营药品零售的内容：
（一）市场需要和合理布局；
（二）经营范围与必备零售药品经营目录：
（三）规章制度；
（四）与经营规模和经营范围相适应的从业人员、资金、场所、设备、储藏设施和卫生条件；
（五）经营药品零售企业，必须具有药士以上技术职称的人员负责药品质量检测。经营药品零售的个体工商户、私营企业从业人员须经地、市以上医药管理部门考核药品知识，并取得合格证。
五、集体、私营企业和个体工商户不得经营麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品以及医疗单位配制的制剂。
六、县以上医药管理部门负责制定本地区零售药品经营目录。集体、私营企业和个体工商户应当按照核定经营目录在所在地区经营。不得无故脱销核定的经营目录品种和超越经营范围经营。
七、经营药品所需货源，凭《企业法人营业执照》或《营业执照》，向县以上医药管理部门指定的当地国营医药商业批发单位按批发价格进货，销售执行国营医药商业零售牌价。
八、药品生产企业不得向非国营医药企业销售药品。药品经营企业或个体工商户不得向非法经营药品的单位或个人售药或进货。
九、经营药品的企业或个体工商户必须遵守国家有关法律、法规和政策，守法经营，照章纳税，服从国家有关机关的监督管理。严禁制售伪劣、过期失效、淘汰以及无批准文号和注册商标的药品。
十、违反以上规定的，视情节轻重，由主管部门会同工商行政管理机关按照国家有关规定予以警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿、吊销营业执照等处理。触犯刑律的移送司法机关依法追究当事人的刑事责任。
十一、本规定同样适用于事业单位、社会团体、各种学会、协会、基金会群众组织和个体医生附设的对外销售药品药柜。
十二、本规定自发布之日起施行。各省、自治区、直辖市可依据本规定具体实施办法。


[案情]

2008年初，李某、毛某经与兴山公司总经理王某商议后，决定以毛某个人经营的松梅公司名义借钱给兴山公司，以赚取利息。2008年3月，李某为筹措借款，利用其担任枫泾商城（国有公司）总经理的职务便利，将枫泾商城的350万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某以松梅公司名义取得期限一年的300万元短期贷款。同月，李某、毛某将贷款所得的300万元出借给兴山公司。2009年5月，李某又将枫泾商城的500万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的400万元短期贷款，用以支付为归还前笔到期的300万元贷款而向其他公司的借款等。该400万元贷款于2010年4月13日归还银行。

[分歧]

对李某、毛某以挪用公款罪定罪没有争议，但如何认定两被告人的犯罪数额即挪用数额，却存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为实际取得的贷款数额即700万元，因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为700万元；

另一种意见则认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接挪用的数额即850万元，因为只要李某、毛某实施了挪用行为，就侵犯了对公款的占有、使用、收益权，犯罪数额应为实际挪用公款的数额。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

不管是挪用货币形态的资金还是挪用有价证券形态的资金用于质押，一方面，就会因为没有依法或者如约履行债务而承担担保责任，致使公款处于风险之中，因此，挪用公款的数额应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质押而产生的债务数额一致，直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是，一般情况下，用于质押的公款数额往往会高于因为质押而产生的债务数额，如前述李某、毛某挪用公款案，用于质押的公款数额为850万元，而因为质押产生的债务数额（本案中为贷款数额）仅为700万元。对此，尽管贷款数额只有700万元，低于用于质押的公款数额850万元，但此时的担保责任一般包括本息及违约金等，因此，以实际取得的贷款数额即700万元作为李某、毛某挪用公款的数额，显然是不合适的。或者说，李某所在公司因为李某、毛某的挪用行为导致实际或者可能承担的风险数额应该会高于700万元，即处于700万元至用于质押的公款数额850万元之间。这样，李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额850万元，故认定李某、毛某挪用公款的数额为850万元是符合担保风险责任规定的。

另一方面，挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使用、收益权。行为人利用职务便利，挪用公款归个人使用，将公款用于质押，就意味着行为人挪出了公款，使公款脱离单位的控制，其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而产生的债务数额的情况下，即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险，但也属于被挪用的公款，同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险而不认定为挪用公款的数额，那么，就更加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了。相反，尽管“挪而未用”中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险，但仍然侵犯了挪用公款罪的犯罪客体，如果符合挪用公款罪规定的，应以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际被挪出的公款数额认定。因此，挪用公款用于质押情形下的挪用数额，应以实际侵犯了挪用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某、毛某挪用公款案中，尽管贷款数额只有700万元，但用于质押的公款数额为850万元，侵害了单位对850万元公款的占有、使用、收益权，故李某、毛某挪用公款的数额应为850万元。可见，无论是从质押的担保风险责任角度来看，还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说，挪用公款用于质押的挪用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。

挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物，挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质押的公款数额认定，那么，挪用特定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定款的数额或者特定物（限于动产）的价值认定。

（作者单位：上海市高级人民法院）