抽象行政行为的可诉性研究/闫桂贞

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:04:40   浏览:8003   来源:法律资料网
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抽象行政行为的可诉性研究
闫桂贞 

  我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来,对于监督行政机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。但迄今为止的10年实施过程中,该法也暴露出了许多问题,其中之一即抽象行政行为的可诉性问题。本文试对此进行探讨,希望对我国的行政诉讼法制发展提出一点建议。

  所谓抽象行政行为,是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为,即制定行政规则的行为1。抽象行政行为并非正式法律概念,而只是学术用语,作为与具体行政行为的对应,两者的区别在于行为的适用范围不同。抽象行政行为的特点在于,一是具有普遍约束力,它不是针对特定人或特定事;二是具有反复适用性,行政机关可以根据同一抽象行政行为作出多个具体行政行为。
  在对行政行为的内涵的理解上,有人将行政立法行为等同于抽象行政行为,这种观点是不确切的。实际上,行政立法行为是指国务院制定行政法规,各部委制定行政规章,省、自治区、直辖市人民政府,国务院批准较大的市人民政府制定地方性规章的行为。抽象行政行为包括行政立法行为和行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。因此,行政立法行为是抽象行政行为的一部分,二者不能简单地等同。
  根据我国行政诉讼法第52条和第53条的规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中可以看出,属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据,法院对此无权审查,否则将导致审判权的无限扩大,以致于凌驾于立法权和行政权之上,故行政立法行为当然排除在诉讼范围之外。因此,本文所称的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定其他具有普遍约束力的决定、命令的行为,即狭义上的抽象行政行为。
  对于此类抽象行政行为是否具有可诉性,我国的立法与理论界有不同观点。行政诉讼法第12条第2款规定,对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼,人民法院不予受理。如前所述,制定行政法规、规章的行为是行政立法行为,法院对此无权审理,立法也无须加以重复规定。但是,我国立法明文规定将行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外,这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。理论界目前有越来越多的人主张,应对此条款加以修正,并进而规定抽象行政行为具有可诉性。

  为了探讨这一问题,我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看,在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家,通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外,而对于抽象行政行为,从“有权利就有救济”的行政法原则出发,大多数国家将其纳入诉讼范围之中2。例如,在德国,公民对于行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为,不得提起行政诉讼,另外,原告还不能提起涉及政治利益、文化利益、宗教利益等的行政诉讼,而抽象行政行为作为行政行为的一种,并未排除在行政受案范围之外。
  在英国,无论行政机关的具体行为还是抽象行为,只要超越法定权限,法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念,对议会授权法进行广泛的解释,甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”,唯一的界限就是不能否定议会法,只能通过解释议会法去控制行政权。
  法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定。根据有关判例,一般私法行为,立法行为,国家行为,政治行为例如解散议会、提出法律案等,司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外,而未将抽象行政行为排除,相反,法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼,以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。
  美国从三权分立的根本原则出发,行政机关的一切行为都在司法审查范围之内,而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况,即第701条列举的两种,一是法律规定不予司法审查的行为,如法律明文规定的行政终局行为;二是行政机关的自由裁量行为,包括确定未来政策的行为,有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说,在美国,行政行为可以受司法审查是原则,排除审查则是例外,而且即使是排除审查的行为,相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。3
  其他国家如日本等,也作了类似的规定。由此可见,扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入司法审查范围之内,是国外较为普遍的立法现状,也是行政诉讼法的发展趋势。

  可以认为,我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法,不但与国际发展趋势不相吻合,而且在实际工作中带来一系列弊端。首先,不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性,则必然带来具体行政行为的错误,当行政相对人不服具体行政行为起诉后,法院只能撤销具体行政行为,而对抽象行政行为无权处理,这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效,行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案,不能消除错误行政行为的根源,导致司法监督只能治标而不能治本;其次,不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力,任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害,法院也无权对其效力加以否定,由此助长了行政机关滥用职权的现象,相对人的权益无法从根本上得到保护4。而且,为逃避法院的监督,行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式,侵害相对人的利益,法院对此却无能为力;再次,不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时,往往只注意到本部门的职能所适用的法律,而可能忽视其他方面的法律,从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象,导致行政法制的不协调,也影响到我国法律体系整体上的统一性;最后,不利于行政机关提高行政效率。抽象行政行为未经过司法审查程序,缺乏法律作后盾,当相对人拒不执行或消极对抗时,不能对其采取强制措施,从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率,也势必将降低行政机关的威信5。
  为消除上述弊端,我国的行政诉讼立法有必要考虑将抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中。我国目前的行政诉讼发展现状证明,这种做法不仅是必要的,也是可行的。因为,从行政机关的角度来看,行政活动的效率的提高应建立在法治的基础之上,如果抽象行政行为偏离了这一方向,则根本无所谓效率可言。人民法院的司法监督将使得合法的行政行为得以贯彻实施,使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销,实质上有利于行政行为效率的提高。另外,从人民法院的角度来看,经过多年的行政诉讼司法实践,法院积累了丰富的审判经验,行政审判人员的专业水平有了很大提高,有能力对抽象行政行为进行审查。同时,我国近年来在行政管理的各个领域都出台了大量的法律、法规,为法院审查抽象行政行为提供了立法上的依据。
  行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围,它体现了一国法制建设的完善程度,目前我国的受案范围还比较小,这反映了我国行政权较强,而立法权、司法权相对薄弱的国情现状6。因此,为平衡国家的权力分工,建立司法权与行政权的良性互动机制,应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围,对我国现行的行政诉讼法中的有关条款,例如第2条、第5条、第11条、第12条、第17条、第27条、第32条、第39条、第41条、第51条、第54条等进行相应的修正,将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”,从而把行政机关制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法受案范围,这对于行政机关和行政相对人都是有利无害的,而且也将有助于我国法制的发展与完善,符合我国立法与国际接轨的要求。
  
  注:
  1胡建淼著:《行政法学》,法律出版社,第296页。
  2高鸿著:《抽象行政行为可诉性研究》,载《行政法学研究》,1997年第3期。
  3胡建淼著:《比较行政法》,法律出版社。
   姜明安著:《外国行政法教程》,法律出版社。
  4郑建勋著:《抽象行政行为的可诉性》,载《西南民族学院学报》,哲社版1998。
  5《抽象行政行为能否提起诉讼的探讨》,载《政治与法律》,1997年第2期。
  6姬亚平著:《论人民法院对抽象行政行为的审查》,载《行政法学研究》,1993年第3期。
  
  (作者单位:北京大学法律系)






 

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贯彻落实国务院《关于清理检查“小金库”的通知》的具体规定

财政部、国务院大检查办公室


贯彻落实国务院《关于清理检查“小金库”的通知》的具体规定
财政部、国务院大检查办公室




为了贯彻落实国务院《关于清理检查“小金库”的通知》(以下简称《通知》),现对有关事项规定如下:
一、清查小金库的范围和时限。这次清理和检查,主要是各级党政机关、人民团体、全民所有制和集体所有制企业和事业单位,以及这些单位所属的各种劳动服务公司、有偿服务机构、第三产业、协会、学会、基金会等(以下简称各单位),在1988年、1989年列入小金库的各
项收支及历年滚存的小金库结余。
上述单位及其所属的内部各级单位和企业的分厂、车间、班组、科(处)室等都要进行清理和检查。
二、清查小金库的内容。凡侵占、截留国家和单位的收入,化大公为小公,化公为私,未列入本单位财会部门收支,私存私放的下列各项资金,均属小金库:
(一)截留的各种生产经营收入。包括销售收入,产品加价收入,各种劳务收入,设备、房屋、场地、柜台等出租收入,技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训收入,以及各种管理费,手续费收入等。
(二)非法侵占国家和单位资财的收入。包括出售残次品和边角废料的收入,处理报废固定资产的变价收入,使用国家的车辆、船舶、机器设备、仪器仪表私揽业务取得的收入等。
(三)虚列支出、虚报冒领的收入。
(四)私自将投资、联营所得转移、存放外单位和境外的收入。
(五)隐匿“回扣”、佣金、好处费等收入。
(六)截留各种违价收入和外汇收入。
(七)截留应上交财政的各项罚没收入。
(八)截留其他各种收入。
下列情况不属于小金库:
(一)党费、团费、工会会费、职工互助金和单位提存的稿费和讲课收入。
(二)按照国家规定分发给分厂、车间、班组和科室的奖金发给个人后的余额。
(三)其他经同级财政部门审定不属于小金库的资金。
上述不属于小金库的资金,要存入银行或本单位财会部门,单独设置帐簿,指定专人逐笔记录收支金额,加强管理。
三、清查小金库的方法和要求。清查小金库工作采取自查和重点检查相结合的方法进行。无论是自查和重点检查,都要做到领导重视,态度坚决,认真检查,依法处理。


(一)自查阶段。从国务院《通知》发布之日起,各单位都要指定一位负责人亲自挂帅,组成有财会部门负责人和审计,监察、纪检人员参加的清查班子,专门负责清理和检查小金库的工作。单位领导要亲自宣讲国务院《通知》和本规定,亲自做好思想发动、组织落实和安排部署工作
,并结合各自的实际情况提出具体措施和要求,树立全局观念,克服侥幸心理,主动自查自报,把清理和检查小金库的工作迅速开展起来。“小金库自查报告表”(以下简称“自查表”)由单位的财会部门填报,上报截止日期最迟不得超过12月15日。
(二)重点检查阶段。除了已列入税收财务物价大检查重点检查的单位,要把清查小金库作为一项重要内容进行检查外,各级大检查办公室和财政部门还要专门抽调一批干部组成检查组,选择一批单位,对小金库问题进行重点抽查。检查组进点以后,要认真宣传国家的有关政策和法规
,广泛发动群众开展举报活动,发现线索,抓住不放,一查到底。要把被查单位及其所属各级内部单位的小金库收支情况、银行存款和现金、实物库存,以及有无帐外设帐、私存私放等问题,彻底查清,严防走过场。
检查组进点后被查出的有关“小金库”问题,不论“小金库”的自查期限是否已过,均按被查的规定处理。
为有利于开展清理和检查工作,自国务院《通知》发布之日起,小金库资金一律停止支付。如有继续支付、转移资金、将帐内资金转作帐外或销毁帐目、凭证、记录的,要从严处理。
四、清查小金库的政策原则。对查出的各种小金库问题,应根据“自查从宽、被查从严”的原则进行处理:
(一)凡属单位自查出来的小金库资金,其余额部分,不分资金来源,一律上交财政50%,单位留用50%,留用部分免交能源交通基金和预算调节基金;已经支用的部分,全部转入本单位财会部门的帐目,在自有资金项下作列收列支处理,免交能源交通基金和预算调节基金。其中
已用于生产和集体福利的,分别作单位生产发展基金和职工福利基金处理;已用于职工奖金、实物、津贴、补贴的,纳入单位奖金发放总额,按规定补交奖金税。
(二)凡属被查出来的小金库资金,其余额部分,一律没收,上交财政,并按国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》处以罚款;已经支用的部分,连同罚款,一律由单位用自有资金补足,上交财政,其中已发放的奖金、实物、津贴、补贴部分,纳入单位奖金发放总数,按规定补
交奖金税;性质严重、情节恶劣的,还要在报上公开揭露,公开处理,并建议有关部门给予单位领导、当事人和财会负责人必要的党纪、政纪处分。如发现有贪污等触犯刑律行为的,要移交司法机关依法处理。
由各级主管部门查出其所属单位小金库资金,可视为部门自查处理。余额部分,上交财政50%,其余50%由主管部门没收留用,列入本部门的财务会计帐目,用于发展生产,不得挪作他用。已经支用的部分,除用于奖金、实物、津贴、补贴部分应由单位按规定补交奖金税外,其余
部分主管部门是否收缴,由主管部门研究确定。
各级主管部门要全面负责本部门和所属各级单位的清理、检查小金库工作,加强领导,及时掌握情况,采取有效措施,保证完成各项清查任务。
五、小金库资金的上交入库手续。为了确保各项应上交的小金库资金和罚款及时收缴入库,国务院税收财务物价大检查办公室和地方各级政府的大检查办公室应在同级工商银行开立“清查小金库资金专户”。在这次清查中,凡查出(包括自查和被查)各单位及其所属各级单位各项应上
交的小金库资金和罚款,不论是实行由主管部门集中交库办法,还是实行就地交库办法的单位,一律由单位的财会部门负责集中,并按其隶属关系分别汇交,即:(1)中央部门及其所属单位应上交的小金库资金和罚款,由单位直接汇交国务院税收财务物价大检查办公室设在中国工商银行
总行的“清查小金库资金专户”(行号20006);(2)省(自治区、直辖市)级和计划单列市级部门及其所属单位应上交的小金库资金和罚款,由单位分别直接汇交省(自治区、直辖市)和计划单列市大检查办公室设在工商银行分行的“清查小金库资金专户”;(3)地(市)级部
门及其所属单位应上交的小金库资金和罚款,由单位直接汇交地(市)大检查办公室设在工商银行中心支行的“清查小金库资金专户”;(4)县(区)级部门及其所属单位应上交的小金库资金和罚款,由单位直接汇交县(区)级大检查办公室设在工商银行支行的“清查小金库资金专户”

各级主管部门要切实负起责任,计真抓好本部门及其所属单位的小金库资金和罚款的收缴入库工作,做到边查边交,不欠不漏。各级大检查办公室和财政、税务、审计、物价部门以及派出的工作组、检查组,要加强监督检查,确保各项小金库资金和罚款及时足额地解交入库。
各单位的财会部门在汇交小金库资金和罚款时,要填写银行信汇凭证或签发转帐支票,办理交款手续。交款时,一律使用银行统一印制的信汇凭证或转帐支票,并在凭证的“用途”栏列明“上交小金库资金”。
各级工商银行在收到小金库结算凭证后,要及时将收帐通知送交开户的税收财务物价大检查办公室,并由大检查办公室及时缴入国库。
六、清查小金库报表的汇总和上报。各单位自查结束后,不论有无小金库问题,都要填报“小金库自查报告表”(详见附表一),经单位领导和财会负责人签章后,报送上级主管部门、同级大检查办公室和财政部门(各1份)审查。中央企业事业单位还应报送财政部派驻所在省(自治
区、直辖市)和计划单列市的中央企业驻厂员处(各1份)。
各省(自治区、直辖市)、计划单列市和中央部门的“清理、检查小金库汇总表”(详见附表二),按“税收、财务、物价大检查违纪和入库金额汇总表”的报送程序办理。委托地方查出中央企业事业单位的小金库资金和罚款,应汇入各省(自治区、直辖市)和计划单列市的“清理、
检查小金库汇总表”内,不再汇入中央部门的“清理、检查小金库汇总表”。
“清理、检查小金库汇总表”从1989年11月份开始编报。各省(自治区、直辖市)、计划单列市和中央部门应于每月终了后10日内报送国务院税收财务物价大检查办公室。为了掌握各单位小金库资金的清理和入库情况,各级主管部门除了要按月报送“汇总表”外,在清理、检
查工作基本结束时还应给同级政府大检查办公室报送“清理、检查小金库资金分户明细表”(详见附表三)。“1989年税收、财务、物价大检查违纪和入库金额汇总表”中有关小金库的数字,仍应如数填列,不得遗漏。
七、对举报小金库有功人员的奖励。各地区、各部门、各单位都要广泛发动群众,积极开展举报活动。各级税收财务物价大检查办公室对举报有功人员,应给予适当奖励。奖励金额一般为实际入库数的5%,最高不超过1万元。奖金来源可由“清查小金库资金专户”中列支。
八、各单位今后不得私设小金库。经过这次清理、检查以后,一律不准再以任何名义私设小金库。各单位的一切财务收支,都要纳入本单位财会部门帐目,加强管理。凡应上交的收入必须如数上交财政,按规定留给单位的款项必须纳入预算外资金管理,不得私立帐目,私存私放,逃避
监督。如有发现再设小金库的,一定要从严处理。
在国务院《通知》和本规定颁发以前,各地区、各部门自行制定的有关检查、处理小金库的规定和办法,如有与国务院《通知》和本规定相抵触的,一律以国务院《通知》和本规定为准。
附件:一、小金库自查报告表(略)
二、清理、检查小金库汇总表(略)
三、清理、检查小金库分户明细表(略)



1989年11月7日
  案情介绍:2004年7月,42岁的女子雪某向无锡市中级人民法院提起诉讼,索要200万10年同居期间的应得财产。
  雪某在诉状中说,1994年,已有配偶的46岁的郭某,以结为夫妻相许诺,与当年32岁独身的自己建立两性关系,并以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住至今。
  2000年5月,自己与郭某生下了女儿雨滴。10年间,双方共同从事生产经营,所得利益上千万,郭某也未向自己支付报酬,已形成事实上的夫妻关系。如今,两人结婚已经成为泡影,郭某的许诺已不可能实现,因此,要求解除与郭某的非法同居关系。根据最高人民法院司法解释的有关规定,解除非法同居关系时,同居期间所得的财产,应照顾妇女、儿童的利益,考虑财产的实际情况和双方的过错程度,妥善分割,所以雪某要求郭某支付其应得财产200万元。
  “老公”不认同居关系
  法院受理案件后,进行了开庭审理,郭某辩称:双方之间不存在婚姻法上的同居关系,雪某请求分割财产也没有法律依据,请求法院驳回雪某的诉讼请求。
  法庭上两人再没有了往日的温情。为证明两人不存在同居关系郭某还叫来了证人,出庭证明郭某一直与其合法妻子廖梅居住在一起。
  法院经过几次开庭,最后只能认定以下事实:郭某与廖梅于1970年登记结婚,居住在宜兴市新街镇,夫妻关系一直比较和睦。1994年,郭某结识了雪某。
  雪某虽认为双方长期同居生活,但并未提供双方持续、稳定同居生活的依据。2000年5月雪某生一女雨滴,2002年3月,郭某与雪某就雨滴抚养事宜达成协议,并约定今后双方再无任何纠葛。该协议经公证处进行了公证。
  郭某1997年与他人共同出资计100万元组建公司,后又增资至500万元。
  无锡市中级法院经审理认为:根据婚姻法和最高法院司法解释的相关规定,“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。本案雪某认为其与郭某持续、稳定地共同生活至今,虽提供了一些合影照片和一些证言,但不能完全证明雪某和郭某持续、稳定地共同居住,且郭某的出庭证人证明郭某一直与其合法妻子居住在一起,故对雪某称与郭某形成同居关系的这一主张不予采信。
  其次,同居期间的财产系指在双方当事人同居期间已经取得或应当取得的财产,雪某提供的证据,没有证据来源标识,她又非公司股东,同时未提供其与郭某合资开办的相关证据。综上,雪某诉称要求分割与郭某同居期间共同财产的诉讼请求,缺乏事实依据,法院不予支持。2005年12月,无锡市中级法院判决驳回雪某的诉讼请求。
  同居关系分财产,证据更严格
  雪某不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉。近日,江苏省高级人民法院作出终审判决:驳回上诉,维持原判。
  江苏省高级人民法院经审理认为,同居关系与夫妻关系属于两个性质完全不同的法律关系。夫妻关系存续期间基于合法的婚姻关系,夫妻一方名下的财产在双方无约定的情形下,依法应直接认定属双方共同共有,此种情形属于法律对共有财产所作的特别规定。
  而同居关系的双方当事人因不存在婚姻关系这一事实基础,对其同居期间的财产能否认定为共有及如何分割,只能依照一般共有财产的形成及处理原则予以分割,而不能适用法律有关夫妻共同共有财产的规定作出处理,即同居期间一方名下的财产不应直接认定属于双方共有,另一方只有在举证证实其与对方有共同的投入并经营,共同创造形成该财产的情形下,才能主张分割共有财产。
  郭某虽然作为股东与他人设立公司并经营获利,但雪某至今未提供充分证据证实其与郭某共同投资设立公司并共同经营,故其主张郭某作为股东的公司的注册资金及利润为同居期间共有财产的理由缺乏事实和法律依据,法院不予支持。如雪某认为其在郭某的公司付出劳动,可另行主张相应的劳动报酬。