浙江省嘉兴市人民政府办公室


嘉兴市人民政府办公室关于印发嘉兴市创业投资引导基金管理暂行办法的通知

嘉政办发〔2009〕107号


嘉兴市人民政府办公室各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《　　嘉兴市创业投资引导基金管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。



嘉兴市人民政府办公室
二○○九年八月二十一日



嘉兴市创业投资引导基金管理暂行办法

第一章 总 则

　　第一条 为鼓励创业投资发展，引导创业投资企业向中小企业特别是科技型中小企业投资，支持科技型中小企业自主创新，根据《创业投资企业管理暂行办法》（国家发改委等十部委第39号令）和财政部、科技部《关于印发科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法的通知》(财企〔2007〕128号)精神，特制定本办法。
　　第二条 嘉兴市创业投资引导基金(以下简称引导基金)是由市政府专门设立，旨在通过扶持商业性创业投资企业的设立与发展，引导社会资金对初创期科技型中小企业和高新技术产业进行投资，是一种不以营利为目的的政策性投资资金。
　　第三条 本办法所称的创业投资企业，是指主要从事对科技型中小企业进行股权投资活动的公司制企业或有限合伙制企业。鼓励以民营资本为主注册成立创业投资公司。创业投资企业应符合《创业投资企业管理暂行办法》及《外商投资创业投资企业管理规定》(商务部等5部委第2号令)的要求。
　　第四条 本办法所称的初创期科技型中小企业，是指具有企业法人资格，主要从事高新技术产品研究、开发、生产和服务，成立期限在5年以内的非上市公司，且职工人数在300人以下，具有大专以上学历的科技人员占职工总数的比例在30%以上，直接从事研究开发的科技人员占职工总数比例在10%以上；年销售额在3000万元以下，净资产在2000万元以下，用于高新技术研究开发经费占企业上年度销售额的5%以上。
　　第五条 引导基金的设立和来源
　　（一）市政府设立引导基金规模1亿元，首期安排4000万元。基金规模在以后年度可根据实际情况进行调整。
　　（二）各县(市、区)政府根据创业投资发展的实际，相应设立县(市、区)引导基金。
　　（三）引导基金的投资分红和退出收益主要用于引导基金的滚动发展。
　　第六条 基本原则和引导方式
　　（一）引导基金按照项目选择市场化、资金使用公共化、提供服务专业化的原则运作。其出资原则是参股不控股，通过股权结构的合理配置，保证创业投资企业和被投资企业决策、经营的独立性和　　商业化运作。
　　（二）引导基金的使用和管理遵循公开、公平、公正的原则，遵守有关法律、法规和财会制度的规定，符合我市经济社会发展规划以及产业发展政策。
　　（三）原则上，引导基金70%用于阶段参股，20%用于跟进投资，10%用于风险补助。对同一企业或项目不重复支持。
　　第七条 引导基金的管理
　　（一）引导基金实行封闭式运行,组建嘉兴市创业风险投资引导基金管理有限公司，并在市内选定一家银行作为引导基金的托管银行，设立引导基金专户，具体负责基金保管、拨付、结算等日常工作。
　　（二）市科技发展资金管理委员会（以下简称科发资金管委会）负责引导基金重大事项的决策和协调，并对引导基金的投向以及资本运营质量进行监管，但不直接参与引导基金运作。日常具体事务由市科发资金管委会办公室负责管理。
　　（三）建立引导基金专家委员会，负责引导基金使用项目的评估论证。专家委员会成员可从政府相关部门、科研院所、大专院校、金融、审计、企事业等单位选定，由市科技局代表科发资金管委会聘任，聘期两年。
　　第八条 引导基金不得用于金融性融资、股票、期货、房地产、赞助、捐赠等支出，不得挪作他用。

　第二章 阶段参股

　　第九条 阶段参股是指引导基金向创业投资企业进行股权投资，并在约定的期限内退出。引导基金主要支持在我市发起设立的新的创业投资企业。
　　第十条 创业投资企业申请引导基金阶段参股，应当同时具备下列条件：
　　（一）具有独立企业法人资格，且为公司制的组织形式；
　　（二）实收资本(或出资额)在6000万元以上，或者出资人首期出资在3000万元以上，且全体出资人承诺在注册后3年内实收资本(或出资额)达到6000万元以上，所有投资者以货币形式出资；
　　（三）有明确的投资领域；
　　（四）具备5年以上创业投资或相关业务经验的专职高级管理人员至少有3名；
　　（五）对创业企业投资的成功案例至少有3个，即投资所形成的股权年平均收益率不低于10%，或股权转让收入高于原始投资10%以上；
　　（六）管理运作规范，具有严格合理的投资决策程序和风险控制机制；
　　（七）财务管理制度健全，会计核算规范；
　　（八）符合《创业投资企业管理暂行办法》的有关规定。
　　第十一条 符合本办法第十条规定的创业投资企业作为发起人在本市市区发起设立新的创业投资企业时，可以申请引导基金阶段参股。
　　第十二条 市科发资金管委会办公室负责受理创业投资企业阶段参股申请，并负责组织引导基金专家委员会对引导基金的支持方案进行评审。
　　第十三条 经评审通过的支持项目，应在有关新闻媒体上公示（公示期为14天）。经公示无异议的项目报市科发资金管委会批准后实施。
　　第十四条 引导基金的参股比例最高不超过创业投资企业实收资本(或出资额)的20%，且不能成为第一大股东。引导基金参股期限一般不超过5年。
　　第十五条 引导基金参股的创业投资企业进行投资时应当遵循下列原则：
　　（一）投资对象原则上应当是在嘉兴市区范围内注册设立的创业企业，投资嘉兴市范围企业的资金原则上不低于投资总额的70%；
　　（二）投资对象仅限于未上市的科技型企业。但所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限；
　　（三）对所投企业累计投资不得超过创业投资企业注册资金的20%，且原则上不得控股被投资企业，以分散投资风险；
　　（四）投资对象不属于合伙或有限合伙企业；
（五）不得投资于其他的创业投资企业。
　　第十六条 基金管理机构应当委托社会中介机构对创业投资企业进行年度专项审计，加强对引导基金参股创业投资企业的监督。
　　第十七条 引导基金投资形成的股权，自投入后3年内转让的，其转让价格不得低于引导基金原始投资额；超过3年的，转让价格不得低于引导基金原始投资额与同期银行贷款利息收益之和。

第三章 跟进投资

　　第十八条 跟进投资是指对创业投资企业选定投资的初创期科技型中小企业，引导基金与创业投资企业共同投资。跟进投资适用于市区范围内注册的企业。
　　第十九条 创业投资企业在选定投资项目后或实际完成投资1年内，可以申请跟进投资。
　　第二十条 管理机构应对跟进投资项目的以下内容进行评审，并提出跟进投资的比例和金额：
　　（一）被投资企业法人营业执照、税务登记证、企业章程等材料；
　　（二）被投资企业上年度会计报表和审计报告（新设立的企业除外）；
　　（三）被投资企业资产评估报告（新设立的企业除外）；
　　（四）创业投资企业已批准的投资决策报告（副本）；
　　（五）创业投资企业编制的投资建议书或投资分析报告；
　　（六）创业投资企业与被投资企业或其股东签订的投资意向书；
　　（七）其他应提供的材料。
　　第二十一条 对于符合条件的跟进投资项目，管理机构在确认创业投资企业已全部出资后，按双方协议要求办理跟进投资的出资手续，并报科发资金管委会备案。
　　第二十二条 引导基金按创业投资企业实际投资额的30%以下比例跟进投资，每个项目原则上不超过150万元。
　　第二十三条 引导基金对单个企业只进行一次跟进投资。引导基金跟进投资所形成的股权由管理机构管理。
　　第二十四条 引导基金跟进投资形成的股权，委托共同投资的创业投资企业管理的，管理机构应当与共同投资的创业投资企业签订股权托管协议，明确双方的权利、义务、股权退出的条件、时间和违约责任等。
　　第二十五条 引导基金投资形成的股权一般在5年内退出。共同投资的创业投资企业投资形成的股权不得先于引导基金退出前退出被投企业。
　　第二十六条 引导基金按照投资收益的50%向共同投资的创业投资企业支付管理费和效益奖励，剩余收益由引导基金收回。
　　第二十七条 被跟进创业投资企业、被投企业其他股东购买引导基金跟进投资形成的股权，其转让价格可以按不低于引导基金原始投资额与同期银行贷款利息收益之和确定。同等条件下被跟进创业投资企业有优先受让权。被跟进创业投资企业、被投企业股东之外的其他投资者购买引导基金跟进投资形成的股权，按上述原则，以公开方式进行转让。

第四章 风险补助

　　第二十八条 风险补助是指引导基金对已投资于初创期科技型中小企业的创业投资企业予以一定的补助。
　　第二十九条 初创期科技型中小企业接受创业投资企业投资，并签订3年以上(含3年)投资协议，在完成投资1年后，如果其实际生产经营效益低于当年银行1年期贷款基准利率的，则按项目的实际投资额，对其差额部分由引导基金给予补助，补助金额最高不超过100万元。该项补助为完成投资起2年内为限。
　　第三十条 创业投资企业申请风险补助，应按规定要求提出申请并提供以下项目投资的相关证明材料：
　　（一）已投资企业汇总表，包括被投资企业名称、行业领域、组织形式、投资金额、投资时间、占股比例等；
　　（二）已投资企业相关证明文件，包括企业营业执照和税务登记证复印件、最近1个月的会计报表　　（资金负债表、损益表）和资金到位证明等；
　　（三）创业投资企业编制的投资决策报告（副本）和投资分析报告；
　　（四）创业投资企业与被投资企业签订的投资意向书和出资证明；
　　（五）创业投资企业向有管理权限部门备案的文件；
　　（六）其他应提供的材料。
　　第三十一条 创业投资风险补助资金每年申请一次。管理机构应组织有关评审专家对风险补助申请项目进行材料审核和实地审验，并提出风险补助金额，报科发资金管委会批准后实施。

第五章 管理与监督

　　第三十二条 科发资金管委会和相关部门应加强对引导基金的监管与指导，按照公共性原则，对引导基金政策目标、政策效果及其资产情况进行评估。管理机构应当接受科发资金管委会和相关部门的监管和指导并定期报告运作情况。
　　第三十三条 管理机构应于每季度末向科发资金管委会办公室和相关部门报送引导基金的资金使用情况，并于每个会计年度结束后的4个月内提交经注册会计师审计的年度会计报表。
　　第三十四条 市财政局、市科技局负责对管理机构进行年度业绩考核（考核办法另行制定）。
　　第三十五条 创业投资企业申请补助有弄虚作假行为的，除取消其补助金额外，还取消其自发现之日起2年内申请资助的资格；情节严重的，依法追究法律责任。

第六章 附 则

　　第三十六条 本办法由市科技局会同市发展改革委、市财政局和市经贸委解释。
　　第三十七条 本办法自发布之日起施行。



浅析劳动法律关系的社会法属性


谢侃


美国法律哲学家埃德加·博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》一书中写道：“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它象其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”法律所具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。法官由于不能拒绝裁判，往往在没有明确法律前提的情况下就必须作出选择、判断，特别是在一些立法涉足不深的新领域，当法官们找不到一个明确的、周延的、适时的、充分的法律规定时，就不得不对已有的法律予以解释或在此基础上进行创造。法官造法是不可避免之事实，但同时也产生了诸多弊端，贝卡利亚、罗伯斯比尔、孟德斯鸠、卢梭等人都曾强烈主张剥夺和限制法官解释法律、创造法律的权力。法官在具体的案件中解释法律、创造法律必定要遵循一定原则，没有原则的解释、创造，只能是表达法官的恣意与懵动。而在个案中，要找到进行解释所遵循的原则，首先是要确定案件中法律关系的属性，法律关系的属性决定和限定了解释法律、创造法律所应遵循的原则，它将直接影响案件的程序和实体处理。如税务行政机关与企业法人之间的加工承揽纠纷，被判定为民事法律关系属性后，即可遵循自愿原则对涉及纷争所需法律进行解释，但若双方之间是税收纷争，被判定为行政管理法律关系，则自愿原则就无法适用，法律关系属性决定了适用什么原则。案件中法律关系属性确定恰当与否，对案件的裁判至关重要，特别是对法律规定较不完善领域的司法更为重要，它可以为法官指明寻找原则的方向，限定原则的范围。笔者认为，当前，劳动法律关系应是具社会法属性的法律关系，而非具民事法律或行政法律属性的法律关系。
一、计划经济模式造就了劳动法律关系在历史上的行政法律属性
马克思曾指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会，并且长期实行计划经济，在目前的市场经济模式以前，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象，国家为每一个人安排职业、就业单位、限定就业地域等等，更甚者，农村的小孩一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位（国家）与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。这种状况导致人们对劳动、劳动关系、劳动法律关系的认识行政化，国家对劳动者的管理就是行政管理，双方就是行政管理关系，这种被当时法律法规所调控的劳动关系具有的是行政法律属性。
二、市场经济的推行使劳动法律关系具有民事法律的属性
恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济的发展变化促使包括法律在内的上层建筑发展变化。我国实行改革开放后，逐步推行市场经济，宪法数次修改，生产资料不再由国家单一占有，经济上主要实行市场竞争。多种所有制形式的企业应运而生，企业之间竞争日趋激烈，在这些用人单位劳动的劳动者不能如计划经济时期享有稳定的岗位、稳定的工资福利，另一方面，由于政策的允许和城镇发展对农村劳动力的需求，大量农村的劳动者转移到城镇就业，劳动力的流动加大。劳动者无法或者是可以不再依附于局限的用人单位，经济发展为劳动者提供了更多的就业空间，当劳动者有权有条件选择自己劳动力出让的对象时，用人单位已无法用以往的行政管理方式对双方之间的权利义务进行划分，双方呈现出一种形式上的平等关系。在平等主体之间要进行某种转让或交易，为了确定双方权利义务，双方的选择只能是也只会是协议（合同），也只有合同才能承担起这一职能。前些年，全社会大力推行全员合同制，以合同形式改变之前的行政化管理，以合同的形式来确认、表达、促成双方的平等。国家先后用行政法规、规章对劳动合同予以了确认，如1980国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》，1983年劳动人事部发布的《关于积极试行劳动合同制的通知》，1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，至1994年，全国人大制定《劳动法》，用法律形式确认劳动合同。这些法律、法规、规章本身并没有规定劳动合同是一种民事合同或者劳动法律关系具有民事法律属性，但从实践操作和理论解释来看，它们是运用了民事法律理论。如劳动法规定，订立劳动合同应当平等自愿、协商一致，又如劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，这些都是源于民事法律理论。法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系努力使之完善（劳动法）。”用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，因为除此之外，没有其他理论能够胜任。世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，逐步摆脱以往所具有的行政法律属性，转而具有民事法律属性。
劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，笔者认为这是一种社会进步，解除人身依附，赋予劳动者一定自由选择的权利。就个人而言，提升了个人的权利,就社会而言，优化了资源配置，促进了生产力发展，完成了从“人身到契约”的社会发展过程，劳动者与用人单位实现了形式上的平等。
三、劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等
（一）劳动力供需状况决定了实质上的不平等
国家统计局公布的2002年国民经济和社会发展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万，其中城镇就业人员2亿4千万，城镇登记失业率为4％。据此推算，2002年城镇登记失业人口约为一千万，此仅仅为城镇登记失业部分，加上隐形的和农村的，再加上每年递增的部分，数量非常庞大，据某些学者估计，现今失业人口大约在2亿人左右，相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之事实，劳动力大量过剩，供大大过于求，在这种状况下，劳动者要得到一个岗位相当不容易，整个劳动力市场呈现买方主导局面。劳动力不同与其他商品，其他商品在呈现买方市场时，投资就会萎缩，商品减少，市场就会趋于均衡，而劳动力附着于人身，其无法在一定时间内减少，劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入市场进行劳动，整个劳动力市场就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争激烈，用人单位可以充分选择并且压低工资水平、减少福利等等，劳动者弱者地位突出，在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才招聘会上,有的毕业生为了挤进自己向往的单位,竟主动提出“零工资就业”,即在试用期不要钱,经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少”的就业环境下，劳动者宁愿放弃作为生存所必需的工资，放弃某些作为社会中人的基本权利。在这种情况下，如果任由用人单位与劳动者之间去“自由”缔约，那么在很多情况下，用人单位给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低报酬，而非给予他或她作为社会中人最基本存在所需的报酬。在现今社会中事实亦的确如此，今年2月，上海《外滩画报》以《谁是上海最累的人？--上海现代“包身工”生存状况调查》为题，报道了复旦大学社会学系教授组织学生志愿者调查医院护工生存状况的内容：（护工）她们每天工作二十多个小时，每周七天，在医院和家政公司领到的只有每月七百元左右的工资。另去年8月，《广州日报》以《"洗脚妹"生存状态调查》为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹，她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾，致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人基本权利的例子举不胜举，在劳动力严重供大于求的情况下，劳动者宁愿放弃诸如休息、健康、福利等等基本的权利出卖劳动力，并且这一切都披着自愿、自由的平等外衣以合同的形式在进行着。这种平等只能是形式上的平等，而非实质上的平等，是实质上的不平等。
（二）劳动力之人身特性决定了实质上的不平等
在排除供需状况条件的情况下，劳动者和用人单位在劳动力交易过程中也很难平等，这主要是由客体——劳动力的人身特性决定的。马克思曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的，每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”。“不管有用劳动或生产活动怎样不同，它们都是人体的机能，而每一种这样的机能不管内容和形式如何，实质上都是人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。这是一个生理学上的真理”。劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。恩格斯在《论权威》中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的”。梁慧星教授在《中国是否需要体育产业法》一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同，它是劳动者把自己的人身自由交给了雇佣人，如果允许签订长期的甚至无期限的劳动合同，等于一个人人身自由就丧失了，因此，各国限制雇佣合同的期限”。劳动者在与用人单位建立劳动关系前，其有权利选择交付劳动力的对象，二者具有一定的平等性，但一旦建立劳动关系，这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变，双方从平等走向实质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的，但事实上双方已不可能平等，除非借助某种外力的干预。
四、形式上平等，但实质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整
（一）民事法律无法调整实质上不平等的劳动法律关系
形式上平等，实质上不平等的法律关系也可由民事法律调整，如显失公平的合同，但这只是民事法律的特殊调整，是其中的特例，形式上平等、实质上也平等与形式上平等、实质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即实质上平等是绝大多数的，实质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和实质均平等的法律关系予以调整，平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民事法律上的具体体现，是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上，当事者才能真正做到意思自治，通过意思自治来实现自己的自由意愿，从而最大限度地满足当事者各方的权益。倘若在民事法律关系主体之间不能呈现平等，或者说呈现的是形式上的平等而实质上的不平等，那么当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。此时再用民事法律，用民事法律的原则、精神去调整它，那将是无益的，因为民事法律设计的前提是主体平等，它在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不能平等时，再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷，违背了立法的本意。此非但不能达到调整之效果，反而以法之名确认了这些实质上的不平等，这样将只会对法律功能产生巨大的负面影响。例如，处于垄断地位的天然气公司在供气前向用户搭售然气灶具，虽然双方用书面合同表明用户可自愿选择买或不买，但很显然双方只是形式上的平等，在实质上无法平等，用户无法做到意思自治，用户的权益将受到损失，如果适用民事法律的理论，很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言，笔者并不否认存在实质上平等的例子，但平等却是极少数的、特殊的,不平等是多数的、一般的。因而用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。
（二）劳动法律关系应当由社会法调整
人生而应平等，但事实却非如是。人的出生就是不平等的，不平等是一种无法回避的事实，劳动法律关系双方的不平等也是人类社会发展到一定阶段所产生的不可避免之事实。哲学教授何怀宏在《公平的正义——解读罗尔斯》一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许实质的不平等，而你若坚持实质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得，而只能两者择一。”社会法就是这样一种部门法，它针对这种事实上的不平等，运用自身不平等的法律形式去达到社会生活中实质上的平等，这是一个否定之否定到肯定的辩证过程。社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。
劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性，再到社会法属性，完成了从人身依附到形式平等，再到实质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性，法官在裁判案件时就应当依据社会法的原则对裁判前提予以解释，依据社会法的原则对漏洞予以弥补。
五、结合劳动法律关系的社会法属性分析当前司法中的三个问题
（一）裁判依据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原则
法官裁判案件总是需要大前提作为依据，法官把事实和大前提进行比对，从而判定当事者的各种权利义务，但大前提即裁判依据并不是自动出现或由当事者准确提供，需要法官去筛选、去判断，去探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提，民事案件由私法作为裁判前提，行政案件由公法作为裁判前提，而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊，其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国人大常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时，应当首先适用劳动法的有关规则，关于劳动法没有规定的事项，则应适用民法关于合同关系的规定。”笔者认为，首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判规范，国家的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件几乎均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用这些规范。其次、当缺乏上述专门的劳动规范存在时，则可适用民事法律规范，如民法通则、合同法等等，因为在没有倾斜保护规范的情况下，至少应当实现形式上的平等，故而应当适用民事法律规范。其中应明确，虽然民法通则、合同法是法律，而劳动规章是规章，单就级别效力而言，前者效力高于后者，但因前者是适用平等主体的规范，而后者是专门规范，故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次，在审理中还可适用集体合同的约定，集体合同是工会或职工代表与用人单位签订的劳动合同，单个的劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时，则应按集体合同确定劳动者权益，在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以达到倾斜保护劳动者的目的。
（二）对仲裁时效之规定应按倾斜保护劳动者原则予以解释
《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”在司法审判实践中，对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条之规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”从二者表述可知，劳动保障部是采用民事法律理论对劳动法的仲裁时效作出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日”，而非“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，从“争议发生”之文字的表面意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被侵害”的意思。争议是指双方对某一问题有分歧，而知道或者应当知道其权利被侵害是单方的知晓行为，二者在汉语语意上有较大的差别。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原则，此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。因为，第一、从数量上看劳动者作为申请人（原告）占绝大多数，用人单位作为申请人（原告）只占极少数，被劳动法的仲裁时效条款予以考查适用的大多为劳动者的诉权，故主要应从劳动者行使诉权方面去考量作出何种选择。第二、国家在劳动方面的规范纷繁复杂，再加上用人单位的自定制度，规定双方权利义务的条款数量庞大，特别是国家关于保险、福利等方面规定，如社保、医保等等，存在许多规章和规范性文件，即使一些专业人员也极易疏漏，普通劳动者更是无从知晓。当劳动者在权益受损害时可能根本不知道规定的存在，故也无法立即知晓权益受损，此时双方根本就没有争议状态的展现。如果采用“知道和应当知道”，特别是其中的“应当知道”去解释时效条款，时效便应从用人单位未按规定或约定履行义务之时开始计算，劳动者在不得知的情况下极易超过时效起诉，权益无法得到保护。第三、“应当知道”实质是一种对权利人知晓权益受损的事实推定，推定权利人知道权益受损，这种推定在民事法律理论上存在有其合理前提，因为双方是平等的，民事当事者有能力掌握、了解、知晓自己有什么权利及权利是否受损。而劳动者与用人单位存在实质的不平等，存在经济上、技术上、资源上、法律知识上的弱势，劳动者不具备用人单位那样的能力，双方就此方面存在实质不平等，故作此推定就失去了前提，故不应当作“应当知道”的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧，双方直接以语言或行为表达意见的不一致，展现双方的异议、对抗、分歧，它的表现可分两种，一为劳动者主动要求权益而被用人单位拒绝，二为用人单位主动有损劳动者权益立即遭到劳动者反对、异议，此时双方的争议才发生，矛盾才展现和碰撞，劳动者此时也才明确得知权益可能受损，此时开始计算时效对劳动者更为有利。
（三）在劳动争议案件中应当限制调解的适用
社会法虽源于民事法律，但却排除当事者的完全意思自治，即某些权利义务不能由当事者完全自由约定，只能对部分权利义务予以约定，作为具有社会法属性的劳动法在此方面体现的是一种底线保护原则。对劳动者实行底线保护，即从各方面对劳动者权益作出最低限度的规定，以满足其作为一个社会成员存在的最低需求，如最低工资、最低福利、最低保险、人格尊严等等。笔者认为这种底线保护不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。立法体现即在法律中明确规定当事者的最低权益，代替当事者的约定，此部分含有公法性质，如劳动者的最低工资，生产者的产品质量责任等等；司法体现即指在司法过程中当事者亦无权通过诉讼行为对某些法定权利义务予以变更，如果允许在司法中变更，则立法上的底线保护就失去了意义。司法方面主要涉及的是诉讼中的调解行为，我国在审理劳动争议案件时适用的是民事诉讼法，并没有专门的劳动诉讼程序法，兼之劳动法律关系的权利义务有约定内容，另外案件审理还具有适用民事法律的可能，故从实体和程序角度看对案件予以调解均为正当。但此调解却不应完全等同于民事案件的调解，依民事诉讼法及其相关理论可知，调解是当事人平等自愿就权利义务达成协议的活动，调解的进行以平等为前提，调解需要意思自治和表达真实，而据本文前述，劳动者和用人单位之间在大多数情况下无法达到实质上的平等。在诉讼中，虽通过劳动者的起诉对二者关系有所改变但无法达至完全平等，劳动者在某些情况下仍处于弱势。笔者认为应对司法中的调解予以限制，在某些情况下不宜调解，主要分为两种情况，一为法定最低权益不得调解，凡是法律、法规、规章规定的劳动者应当得到的最低权益不得调解，法院只能径直裁判，劳动者即使在诉讼或诉前主动放弃权益亦无效，法院必须径直裁判。例如，用人单位拖欠劳动者的工资，劳动者诉求支付，法官予以调解，用人单位提出在月最低工资以下支付，此时就此部分不得予以调解；二为劳动者在诉讼后可能将会在用人单位继续工作或者再次就业、参加社会保险需要用人单位的必要协助，如索取档案资料、履历证明或者该行业具有就业方面的特殊性等等，此时劳动者的调解意思表达是否处于真实自愿就值得考察，因为用人单位将在诉讼后仍然对劳动的人身或权益予以限制、控制。笔者认为此时可由法官根据具体情况自由考察进而裁量，若判定劳动者无法完全表达真实意愿，就不予调解径直判决。