工商行政管理机关行政处罚程序规定

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工商行政管理机关行政处罚程序规定

国家工商行政管理总局


中华人民共和国国家工商行政管理总局令

第28号

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。

局长 周伯华

二〇〇七年九月四日







工商行政管理机关行政处罚程序规定



第一章 总 则

第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法行使职权,正确实施行政处罚,维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《行政处罚法》及其他有关法律、行政法规的规定,制定本规定。

第二条 工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条 工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则:

(一)实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据;没有依据的,不得给予行政处罚;

(二)公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权;

(三)实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;

(四)坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法;

(五)办案人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;

(六)依法独立行使职权,不受非法干预。

第四条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关、各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政处罚行为,应当加强监督,发现错误,及时纠正。



第二章 管 辖

第五条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级,下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

第六条 县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。
省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。

国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。

第七条 工商行政管理所依照法律、法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限,由省级工商行政管理机关确定。

第八条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

第九条 对当事人的同一违法行为,两个以上工商行政管理机关都有管辖权的,由最先立案的工商行政管理机关管辖。

第十条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。

第十一条 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的,应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖,不得再自行移送。

第十二条 上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。

下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。

第十三条 报请上一级工商行政管理机关确定管辖权的,上一级工商行政管理机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。

第十四条 跨行政区域的行政处罚案件,共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。

第十五条 工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他有关机关。

工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。



第三章 行政处罚的一般程序

第一节 立 案

第十六条 工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。

第十七条 工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。

第十八条 立案应当填写立案审批表,同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等),由县级以上工商行政管理机关负责人批准,办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

第十九条 对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。

第二节 调查取证

第二十条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。

首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。

向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。

第二十一条 办案人员调查案件,不得少于两人。办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。

第二十二条 需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关。

第二十三条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)证人证言;
  (四)视听资料、计算机数据;
  (五)当事人陈述;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录、现场笔录。

上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据。

第二十四条 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。

第二十五条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。

第二十六条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据;调取原始证据有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。

第二十七条 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
  在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

第二十八条 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第二十九条 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当有当事人或者第三人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。

必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。

第三十条 工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。

第三十一条 为查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书,委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。

第三十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十三条 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。

先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定;

(三)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;

(四)根据有关法律、法规规定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,决定查封、扣押;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

第三十五条 法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的,可以根据具体情况实施。采取强制措施的,应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

采取查封、扣押等行政强制措施,或者解除行政强制措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十六条 查封、扣押当事人的财物,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付查封、扣押财物通知书。依法先行采取查封、扣押措施的,应当在法律、法规规定的期限内补办查封、扣押手续。

第三十七条 扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知当事人。

第三十八条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣押手续。

第三十九条 查封、扣押的财物应当妥善保管,严禁动用、调换或者损毁。

对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经工商行政管理机关主要负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理。

被查封的物品,应当加贴工商行政管理机关封条,任何人不得随意动用。

第四十条 查封、扣押的财物,经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的,应当解除查封、扣押措施,送达解除查封、扣押通知书,将查封、扣押的财物如数返还当事人,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。

第四十一条 必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。

第四十二条 工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售,不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施,应当经工商行政管理机关负责人批准,书面通知当事人,由当事人履行。

第四十三条 办案人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。

第四十四条 当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的,有权申请办案人员回避;办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的,应当申请回避。

办案人员的回避,由工商行政管理机关负责人决定。

第四十五条 案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,按照下列方式处理:

(一)认为违法事实成立,应当予以行政处罚的,写出调查终结报告,草拟行政处罚建议书,连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。

(二)认为违法事实不成立,应当予以销案的;或者违法行为轻微,没有造成危害后果,不予行政处罚的;或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的;或者涉嫌犯罪,应当移送司法机关的,写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。



第三节 核 审

第四十六条 省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。

第四十七条 案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件,由工商行政管理所的法制员负责核审。

第四十八条 核审机构接到办案机构的核审材料后,应当予以登记,并指定具体承办人员负责核审工作。

第四十九条 案件核审的主要内容包括:

(一)所办案件是否具有管辖权;
  (二)当事人的基本情况是否清楚;
  (三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;
  (五)适用依据是否正确;

(六)处罚是否适当;
  (七)程序是否合法。

第五十条 核审机构经过对案件进行核审,提出以下书面意见和建议:
  (一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意办案机构意见,建议报机关负责人批准后告知当事人;

(二)对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议办案机构修改;
  (三)对事实不清、证据不足的案件,建议办案机构补正;
  (四)对程序不合法的案件,建议办案机构纠正;

(五)对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议销案;

(六)对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的案件,建议不予行政处罚;

(七)对超出管辖权的案件,建议办案机构按有关规定移送;

(八)对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。

第五十一条 核审机构核审完毕,应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定。

第五十二条 工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后,由办案机构以办案机关的名义,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知当事人依法享有陈述、申辩权。

采取口头形式告知的,办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。
  采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。

采用上述方式无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

自当事人签收之日起三个工作日内,或者办案机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。
  前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。

凡拟作出的行政处罚属于听证范围的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序,按照国家工商行政管理总局专项规定执行。

第五十三条 工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。



第四节 决 定

第五十四条 工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。

第五十五条 工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围,由省级工商行政管理机关确定。

第五十六条 工商行政管理机关作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括:
  (一)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;
  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
  (三)行政处罚的内容和依据;

(四)采纳当事人陈述、申辩的情况及理由;
  (五)行政处罚的履行方式和期限;
  (六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (七)作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。

第五十七条 适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日;案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

第五十八条 工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的,应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。

以上告知,依照有关规定应予公示的,应采取适当的方式予以公示。

第五十九条 已作出行政处罚决定的案件,涉嫌犯罪的,工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。



第四章 行政处罚的简易程序

第六十条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出处罚决定。

第六十一条 适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当当场调查违法事实,制作现场检查、询问笔录,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当当场送达当事人,由当事人和办案人员签名或盖章。

第六十二条 前条规定的行政处罚决定书应当载明当事人的基本情况、违法行为、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、时间、地点、救济途径、行政机关名称,加盖行政机关印章。

第六十三条 办案人员在行政处罚决定作出前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的,办案人员应当记入笔录。

第六十四条 适用简易程序查处案件的有关材料,办案人员应当交其所在的工商行政管理机关归档保存。



第五章 期间、送达

第六十五条 期间以时、日、月计算,期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间,期间届满的最后一日为法定节、假日的,以节、假日后的第一日为期间届满的日期。

第六十六条 工商行政管理机关送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内按照下条的规定送达。

第六十七条 工商行政管理机关送达文书,除行政处罚告知书和听证告知书外,应当按下列方式送达:

(一)直接送达当事人的,由当事人在送达回证上注明收到日期,并签名或者盖章,当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期;

(二)无法直接送达的,可以委托当地工商行政管理机关代为送达,也可以挂号邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;

(三)采取上述方式无法送达的,公告送达。公告送达,可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告,并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。



第六章 行政处罚的执行

第六十八条 处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

第六十九条 工商行政管理机关对当事人作出罚款、没收违法所得处罚的,应当由当事人自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定银行缴纳罚没款。有下列情形之一的,可以由办案人员当场收缴罚款:
  (一)当场处以二十元以下罚款的;
  (二)对公民处以二十元以上五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的;
  (三)在边远、水上、交通不便地区以及其他原因,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。
  办案人员当场收缴罚款的,应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

第七十条 办案人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至其所在工商行政管理机关,工商行政管理机关应当在二日内将罚款缴付指定银行。

第七十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的工商行政管理机关可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;

(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;
  (三)申请人民法院强制执行。

第七十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构以办案机关的名义,书面告知当事人延期或者分期的期限。

第七十三条 工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定。

第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物,应当按照国家规定,委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

没收的票据交有关部门统一处理。
销毁物品,按照国家有关规定处理;没有规定的,经工商行政管理机关负责人批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。
物品处理,应当制作清单。

第七十五条 罚没款及没收物品的变价款,必须全部上缴财政,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。

第七十六条 对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。



第七章 立 卷

第七十七条 行政处罚决定执行完毕,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档:
  (一)案卷应当一案一卷,案卷可以分正卷、副卷;

(二)各类文书齐全,手续完备;

(三)书写文书用毛笔、钢笔或者打印;

(四)案卷装订应当规范有序,符合文档要求。

第七十八条 正卷应当按下列顺序装订:

(一)立案审批表;

(二)行政处罚决定书;

(三)对当事人制发的其他法律文书;

(四)送达回证;

(五)听证笔录;

(六)证据材料;

(七)财物处理单据;

(八)其它有关材料。

副卷应当按下列顺序装订:

(一)投诉、申诉、举报等案源材料;

(二)调查终结报告及批件;

(三)核审意见;

(四)听证报告;

(五)其它有关材料。

  第七十九条 案卷归档后,任何单位、个人不得修改、增加、抽取案卷材料。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行。



第八章 监 督

第八十条 工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

第八十一条 上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时,可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定,也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定。

对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定,下级工商行政管理机关应当予以执行。

第八十二条 上级工商行政管理机关责成下级工商行政管理机关重新审查的,下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查。

下级工商行政管理机关应当在审查决定作出后十日内,将审查决定报上级工商行政管理机关。

第八十三条 作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的,原办理此案的办案人员应当回避。

第八十四条 对原行政处理决定重新审查的,审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

第八十五条 工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任;情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。



第九章 附 则

第八十六条 本规定所称的工商行政管理机关是指县级以上各级工商行政管理局。

第八十七条 依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚,适用本规定。

第八十八条 本规定中的“以上”、“以下”、“以内”,均包括本数。

第八十九条 行政处罚文书,由国家工商行政管理总局统一制定。

第九十条 本规定自2007年10月1日起施行。1996年10月17日国家工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》同时废止。
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辽源市人民政府关于印发辽源市失业保险市级统筹实施办法的通知

吉林省辽源市人民政府


辽府发〔2008〕22号



辽源市人民政府关于印发辽源市失业保险市级统筹实施办法的通知



各县、区人民政府,市政府各委、办、局,各直属机构,驻市各中省直单位:

《辽源市失业保险市级统筹实施办法》已经2008年10月21日市政府六届6次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。







二〇〇八年十二月一日    



辽源市失业保险市级统筹实施办法



第一章 总 则

第一条 为提高失业保险统筹层次,增强失业保险互济功能,进一步完善社会保障体系,根据《失业保险条例》(国务院第258号令)、《社会保险费征缴暂行条例》(国务院第259号令)、《吉林省人民政府关于修改<吉林省失业保险办法>的决定》(省政府第198号令)和国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 各县区要加强对失业保险市级统筹工作的领导,坚持属地化管理,实行两级负责、调剂比例适当、工作责任明晰、统筹化解风险,与当地失业保险扩面征缴清欠、政府推动事业单位参加失业保险相结合的原则。

第三条 建立失业保险工作目标考核机制。市政府每年与各县区政府签定重点工作目标责任状,年底对其失业保险扩面、征缴、清欠等目标完成情况进行考核。凡未完成目标任务的县区,相应冲减市级统筹调剂金,但对欠费单位继续依法追缴。

第四条 市政府成立市失业保险市级统筹工作领导小组,协调各成员单位组织开展失业保险市级统筹工作。领导小组下设办公室,办公室地点在市社会保险局,负责实施办法的制定、落实、调度等工作。

第二章 统筹范围

第五条 本办法适用于本市行政区域内的国有企业、股份制企业、外商投资企业、城镇集体企业及私营企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的城镇个体工商户(以下统称为用人单位),以及在上述用人单位中工作的职工。

本市行政区域内国家机关及与之建立劳动合同关系的职工、乡镇企业及与之建立劳动合同关系的职工,参照本办法执行。

第六条 凡属统筹范围内的用人单位,都应依法履行失业保险参保义务,并及时足额缴纳失业保险费。

第三章 失业保险基金的筹集和使用

第七条 失业保险费的征缴。

缴费基数:用人单位按照本单位应当参加失业保险职工的工资总额为缴费基数,职工个人按本人工资总额为缴费基数。没有工资基数或缴费工资基数无法确定的,按当地上年度在岗职工平均工资计算。职工缴费工资低于当地上年度在岗职工平均工资60%的,按当地上年度在岗职工平均工资的60%计算。

缴费比例:失业保险费按缴费基数的3%缴纳,其中用人单位按照缴费基数的2%缴纳,职工按照缴费基数的1%缴纳。

缴费办法:用人单位和职工个人应当以货币形式全额缴纳失业保险费。职工个人应缴纳的失业保险费,由其用人单位从本人工资中按月代扣代缴。任何单位或个人不得干预或拒绝。失业保险费不得减免,不得差额或协议缴费。

全额拨款事业单位应缴纳的失业保险费由市、县区财政实行代扣代缴。

第八条 失业保险缴费基数每年核定一次,用人单位按规定及时到当地社会保险局办理申报缴费。

第九条 失业保险市级统筹调剂金的提取比例。实行市级统筹后,按当期实际征缴失业保险费数额的30%提取市级统筹调剂金。按市级统筹前滚存结余基金的30%每年提取市级统筹准备金。市级统筹准备金仍在当地专项存储,调用时需经市失业保险市级统筹工作领导小组批准,由市失业保险市级统筹工作领导小组办公室统一调用。

第十条 市级统筹调剂金的划拨。各县区按月将提取的统筹调剂金划入市级统筹基金收入户。各县区当年失业金支付出现缺口时,由各县区当年提取的市级统筹准备金予以支付;仍不足以支付的,由市级统筹调剂金进行调剂,调剂金额最高不超过市、县区当年上解调剂金的200%;调剂后仍不敷使用的,申请省级失业保险调剂金进行调剂;调剂后仍然不足的,由县区政府统筹解决。

第十一条 各县区需要市级统筹调剂金调剂或动用市级统筹准备金时,应提出书面申请,经市失业保险市级统筹工作领导小组批准,由市失业保险市级统筹工作领导小组办公室审核后拨付。市级统筹调剂金、市级统筹准备金要严格按照申请项目、用途使用,不得擅自改变或挪作他用。

第十二条 实行市级统筹后,省级失业保险调剂金上解比例及渠道不变。

第十三条 建立失业保险金预警制度。各县区失业保险基金不足支付两个月时,要及时报告本级政府,并上报市失业保险市级统筹工作领导小组。

第四章 失业保险待遇

第十四条 同时具备下列条件的失业人员,可以申请领取失业保险金:

(一)非因本人意愿中断就业的;

(二)依法办理了失业保险登记,并有求职要求的;

(三)依法参加了失业保险,所在用人单位和本人按规定履行缴费义务满一年的。

失业人员在领取失业保险金期间,可享受医疗补助、生育补助、丧葬补助和抚恤金等失业保险待遇,免费接受职业技能培训和职业介绍。

第十五条 失业人员领取失业保险金的期限,按照失业前用人单位和本人共同履行失业保险缴费义务的累计缴费年限确定,失业人员享受失业保险待遇情况按《吉林省失业保险办法》规定执行。

第十六条 失业保险金发放标准,暂按本县区城市居民最低生活保障标准的120%确定,上报市政府批准后执行。如遇国家和省政策调整,按调整后政策执行。

第五章 管理和监督

第十七条 失业保险市级统筹基金由市社会保险局依法筹集,纳入财政专户。失业保险市级统筹基金与市本级失业保险基金实行分账管理,单独核算,不得相互挤占。

第十八条 失业保险基金专款专用,实行“收支两条线”管理。对违反规定,造成失业保险基金损失的,按照《失业保险条例》有关规定处理。

第十九条 劳动和社会保障部门要认真贯彻实施失业保险法律、法规;严格履行职责;加强失业调控,对失业保险费的征缴和失业保险待遇的支付进行监督检查;对应保未保单位开展劳动监察,并会同社会保险部门进行专项执法。

第二十条 社会保险部门负责失业保险工作的具体经办。主要是受理用人单位办理社会保险登记、申报、缴费;依法筹集、使用和管理失业保险基金;按照规定核定失业保险待遇,开具失业人员在指定银行领取失业保险金和其他补助金的凭证;上解、拨付失业保险市级统筹调剂金,调拨市级统筹准备金,按规定提取失业人员职业培训、职业介绍补贴费用;要建立内部管理制度,定期向社会公告基金收支和结余情况,接受社会监督;要加强社会保险经办能力建设,认真履行国家和省规定的其他职责。

第二十一条 财政部门要依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督;加强财政专户的管理,按要求审核拨付失业保险市级统筹调剂基金。

第二十二条 审计部门要依法对失业保险基金收支情况、用人单位参加失业保险及缴费情况进行监督检查。

第二十三条 就业服务部门负责失业人员的登记、调查和统计工作;为失业人员提供职业培训、职业介绍和免费咨询等服务。

第六章 附 则

第二十四条 本办法未涉及到的问题,按《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《吉林省失业保险办法》及有关政策规定执行。在执行过程中,如遇国家、省政策调整,按调整后政策执行。

第二十五条 本办法由市社会保险局负责解释。

第二十六条 本办法自2008年12月1日试行,2009年1月1日正式实施。


论我国 《海商法》中“提单持有人”的内涵限定与外延拓展
郑 梁

摘 要:“提单持有人”是海商法中基本的涉人概念之一,在某种意义上是连结海上货物运输法和国际货物买卖法这两大领域的枢纽。然而,我国现行法律对此规定并不明确,相关条文之间亦存在逻辑矛盾。本文试图运用比较分析和判例解读的方法,对我国《海商法》中的“提单持有人”及其内涵与外延作一相对清晰的界定。

关键词: 提单持有人; 认定要件;外延;判例研究


“任何一门科学成熟的标志,总是表现为将已经取得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化,构成一个科学的理论体系” ,而“理性认识的发生和发展是一个形成概念范畴、并将概念范畴序列化、体系化的过程,同时也是理论和理论体系形成和发展的过程。” 笔者以为,对《中华人民共和国海商法》的修正工作同样需要从规范和统一其中的基本概念范畴做起。以“提单持有人”这一概念为例,提单持有人/收货人作为提单债权关系中的两方当事人当无疑义,然而我国现行法律恰恰对何谓提单持有人并无明确界定,进一步而言,学界对于是否有必要设立“提单持有人”概念亦有争议。本文通过比较研究国外相关立法,结合近年国内的海商司法实践,试图对“提单持有人”的内涵与外延作出更加明确、合理的界定。

一、“提单持有人”概念的立法模式
现今各主要海运公约(草案)及世界各主要海运国家的海商法典对于“提单持有人”概念的界定方式可大致分为以下三类:其一,明确界定型,典型代表为美国1916年《联邦提单法》、英国《1992年海上货物运输法》及2002年“CMI运输法草案”; 其二,间接规定型,如1994年《挪威海商法》及1999年《俄罗斯联邦商船航运法典》; 其三,无专门规定型,台湾地区1999年修订《海商法》 及目前海运领域的三大国际公约皆属此种类型
我国《海商法》亦未就“提单持有人”定义作专门规定,但在该法第71、78和95条中多处涉及提单持有人的权利义务的相关规定,第77条也间接提及这一概念,并直接导致与第78条间的逻辑矛盾,具体而言:
第77条:“除依照本法第75条的规定做出保留外,承运人或者代其签发提单的人签发的提单,是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。”
第78条:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用,但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。”
从前述第77条的字面意思看,“收货人”显然被受让提单的“第三人”亦即“提单持有人”所涵盖,而从第78条措词看,立法者又把“收货人”同“提单持有人”并列处理,其间的矛盾之处显而易见。

二、 “提单持有人”的认定要件
如前所述,尽管美国1916年《联邦提单法》、英国《1992年海上货物运输法》及2002年“CMI运输法草案”都对“提单持有人”概念做出了明确的界定,但又有明显的差异。
《Pomerene Bills of Lading ACT 1916 》Sec.80101.Definitions (4):“’Holder’means a person having possession of, and a property right in, a bill of lading.”由此,为该法认定的“提单持有人”必须具备两个要件:其一,实际占有提单;其二,享有该提单的权利。但该法并没有进一步说明何谓“有提单权利的人”,显然,我们无法要求承运人在凭单交货前先识别对方是否为“有提单权利的人”。
《Carriage of Goods by Sea Act 1992》5.Interpretation etc.(2) References in
this Act to the holder of a bill of lading are references to any of the following persons, that is to say: (a) a person with possession of the bill who, by virtue of being the person identified in the bill, is the consignee of the goods to which the bill relates; (b) a person with possession of the bill as a result of the completion, by delivery of the bill, of any endorsement of the bill or, in the case of a bearer bill, of any other transfer of the bill; (c) a person with possession of the bill as a result of any transaction by virtue of which he would have become a holder falling within paragraph (a) or (b) above had not the transaction been effected at a time when possession of the bill no longer gave a right (as against the carrier) to possession of the goods to which the bill relates; and a person shall be regarded for the purposes of this Act as having become the lawful holder of a bill of lading wherever he has become the holder of the bill in good faith.
从中我们不难归纳出英国法下提单持有人的认定要件:首先,实际占有提单;其次,通过合法方式取得提单,具体包括:1、提单上注明 ;2、提单的背书或交付转让;3、提单善意取得。
2002年“CMI运输法草案”1.12规定:“‘持单人’系指以下人士:(a)暂时拥有可转让的运输单证或独家[检索]/[控制]可转让的电子记录,和(b)具备下列条件中的任何一个:(一)如果该单证为订货单,而此人在其中被认定为托运人或收货人,或是该单证的适当背书人,或(二)如果该单证为空白背书订货单或无记名单证,而此人是这类单证的持有人,或(三)如果使用了可转让的电子记录,而此人根据第 2.4条能够证明其可[检索][控制]这种记录。”可见CMI运输法草案对“持有人”的认定标准相对较低,除了要求对单证或电子记录的“暂时拥有”(或“控制”)外,并没有明示此种“控制”是否必须“合法”。显然,这一规定流于宽泛,有碍于交易安全。
因此,有学者认为英国法的做法更值得借鉴,进而提出“提单持有人”是指占有提单并通过提单签发或提单的正当转让程序取得这种占有的人。” 依据这一定义,托运人和提单瑕疵转让中的善意持有人均被包括在内。对于后者,应无疑异,只是我国目前尚无完整的动产善意取得制度,更无提单善意取得的配套规定;同时,由于我国《海商法》第42条第3款对“托运人”所下定义的特殊性,导致学界围绕所谓“第二种托运人”的身份地位问题,以及在FOB贸易合同下,承运人到底应将提单签发给谁,即谁是FOB贸易合同下提单的“第一合法持有人”问题持续争论,此即当“托运人”自己持单向承运人主张权利时,如何界定其身份的问题。

三、 提单持有人的外延研究
作为提单法律关系的一方主体,“提单持有人”是一相对宽泛的概念,在不同情形下,托运人、收货人、货物所有权人和提单质押权人都有可能成为“持有提单的人”,但笔者以为,“持有提单的人”并不能与“提单持有人”划等号。
(一)托运人是否能成为提单持有人?
美国1916年《联邦提单法》明文规定“提单持有人”“不包括通过承运人签发提单而持有提单的人。” 英国1992年《海上货物运输法》没有将托运人明文排除在外,但从该法第5条第2款第1项的规定,应该可以推导出在托运人同时也是记名指示提单的收货人时,属于“提单持有人”。同时,根据联合国国际贸易法委员会第三工作组(运输法)对“运输法草案”1.12的解释,“持单人”可包括托运人、收货人和任何可能的中间持有人,同时还包括他们的代理人。我国《海商法》没有明文规定当托运人持有提单时是否也能称为“提单持有人”。从第78条的规定看,“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”也即上述三者间构成通常所说的“提单法律关系”,显然有别于承运人与托运人之间的“运输合同关系”。因此,从这个意义上来说,托运人即使实际持有提单,其地位也与提单法律关系中的“提单持有人”不同,两者理应区别对待。 但问题在于,根据我国《海商法》第42条第3款对“托运人”的定义,托运人包括“缔约托运人”和“交货托运人”,当承运人把提单签发给“交货托运人”比如FOB贸易合同下的卖方时,同一提单下可能同时存在两个合法的托运人,而此时的“交货托运人”同时也可能是实际上持有提单的人,此时“交货托运人”与承运人的关系究竟是以运输合同为准还是以提单记载为准,不无疑问。
“交货托运人”事实上并未与承运人缔约,其与承运人之间的关系不受运输合同制约应无疑异;那么FOB贸易合同下持有提单的卖方是否理所当然地取得“提单持有人”的地位而将其与承运人间的关系置于提单规定之下呢?
《汉堡规则》首先对第二种托运人作出了规定,其目的在于“以法律的形式赋予FOB项下卖方把自己写入提单‘托运人’栏的权利,确定了其作为托运人的法律地位” 。一般认为,尽管我国《海商法》对第二种托运人的规定与《汉堡规则》略有出入,但立法意图应是相同的,即使FOB贸易合同下卖方被记载于‘托运人’栏的权利合法化。基于上述理解,笔者认为FOB贸易合同下卖方取得交货托运人资格的前提也应该是其名字被记载于提单“托运人”一栏,换言之,未被记载于提单上“托运人”一栏的卖方,无权要求承运人签发提单。 然而在实务中却大量存在着尽管提单托运人栏记载为FOB合同买方,但承运人仍将提单签发给卖方的情形。由此很自然地产生另一个问题:当FOB合同下的卖方持有托运人栏记载为买方的提单,且提单尚未流转出去时,该卖方的身份如何?
二、相关判例研究
我国早年的司法实践曾认为当FOB合同下的卖方持有托运人栏记载为买方的提单,且提单尚未流转出去时,该卖方无权依据提单享有诉权。 显然,如此一来,对于FOB合同下的卖方而言,其处境非常被动。因此,近年来的司法实践在此问题上已有了明显改变:

判例一、“厦门建发公司诉香港美通船务有限公司案”

厦门海事法院的判决肯定了FOB术语卖方具有“实际托运人”法律地位的观点。该案中原告作为FOB术语的卖方出运货物后,取得承运人签发的托运人栏记载为买方、收货人凭买方指示的提单。承运人在目的港没有收回正本提单的情况下,将货物放给了买方。原告认为:根据我国《海商法》第42条关于托运人的定义,托运人包括FOB术语将货物实际交给承运人的发货人。被告向原告签发了提单,证明被告承认原告的托运人法律地位。原告有权凭提单向被告主张权利。

该案经过一审和上诉,法院的判决均支持原告的观点。二审法院在介绍该案时,重点指出:该案涉及的买卖合同为FOB术语条件,原告作为货物卖方,虽然未记载为提单托运人,但其因实际交付货物,可以成为海上货物运输合同的托运人。因为法律并没有将提单上的记载作为托运人成立的条件之一,所以是否在提单上记载并不影响卖方成为交货托运人。从法律的相关规定来看,既然《海商法》已经明确规定了托运人的定义,应该认为符合法律规定的两个条件之一的人就是托运人,“法律没有将在提单上的记载作为认定托运人地位的条件之一,因此应该认为是否在提单上记载并不影响一方成为托运人。反之,如果一方并不符合法律规定的条件,仅在提单上被记名为托运人,这也并不能使他成为真正的托运人”。法院判决确认了FOB术语卖方为运输合同托运人。承运人无单放货行为违反了运输合同规定承运人有凭正本提单交付货物的义务,对此造成托运人的损失,作为托运人一方的FOB术语卖方当然有权提出索赔权。法院进一步认为:“我国《海商法》关于交付货物托运人的定义,正是考虑到了实际操作的情况,为了保护卖方的实际利益才做这样的规定。”

判例二、“浙江纺织集团公司诉长荣国际储运有限公司案”
原告同案外人买方签订了FOB术语条件的货物出口合同,信用证方式付款。嗣后卖方依据合同通过货代公司向承运人订舱出运货物,支付了运费,并取得了承运人的代理人签发的正本海运提单。由于货物的出运超过了信用证规定的期限,浙江纺织公司托收货款,但无人赎单,全套贸易单证由银行退回。而承运人在涉案提单均未收回的情况下将货物放行,卖方凭提单诉承运人无单放货。

在该案中,被告(承运人)以提单上记载的托运人并不是卖方为由,主张卖方并不是运输合同中的托运人,卖方与承运人之间不存在运输合同关系。初审法院和二审法院对被告的观点并不支持。法院认为:原告委托货代公司向作为被告的承运人交付货物,支付运费,并提出了缮制提单的具体要求,被告则完全按照原告的要求签发提单,将第三家国外公司记载为名义托运人,并从货代公司处收取了涉案运费。上述事实足以证明原告和被告之间事实上建立了海上货物运输合同关系。因此法院判定原告即是缔约托运人,被告所主张的关于双方之间并无运输合同关系的上诉理由没有事实和法律依据,法院并不支持。

三、对上述两案的评析
从表面上看,前述两案中法院最终都确认了卖方的托运人地位,但具体的判决理由和推导过程却有本质上的区别。

就案一而言,法院完全没有考虑承运人向卖方签发提单的合法性问题,而是通过对现行法条的机械解释,将此时的卖方定位为托运人并进而赋予其诉权。按照这样思路,在同一运输合同下岂不是又同时出现了两个“托运人”?显然这又带来了新的问题。 因此,笔者认为此案的判决结果是值得商榷的。