医生“回扣门”罪与非罪/孟琳

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:57:42   浏览:9500   来源:法律资料网
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开一支拜复乐,医生拿70元回扣,头孢米诺钠30元回扣,头孢西丁和美洛西林钠8元回扣,一斑即可窥豹,高额的医疗价格其实和医生的个人利益紧紧捆绑在一起。

近几年,医疗领域的商业贿赂事件层出不穷,而医生利用处方权收取医药回扣是其中最突出的表现形式之一,这些都导致药价虚高、医疗价格畸高问题日益严重,与此相对应的是医疗购销“回扣”、医疗服务“红包”、医疗设备“暗箱”等不正之风或非法行为愈演愈烈,成为百姓普遍关切又深恶痛绝的社会丑恶现象。对于商业贿赂范畴的医疗购销“回扣”早被中央列为2006年反腐败工作的重点,其行为的违法性质没有引发什么争议,但对于公立医院中临床医生利用开处方收受医疗用品销售人员的回扣行为的性质在学术界及实务界均引起了广泛争议,对于国有医院的临床医生收取回扣的行为是否构成受贿罪,目前在学术界主要存在三种不同的意见:

第一种意见认为:医生的行为构成贪污罪。理由是:现在的各种销售中,经销商给予各种回扣是常有的事,药商给医院提取回扣更是司空见惯。因此医生收受的回扣本应归医院所有,但医生却据为己有,侵占了公共财产权,因此构成贪污罪。

第二种意见认为:医生的行为构成受贿罪。处方行为从表面上来看是一项技术工作,但实质是对药品的管理工作,是国家公权力的表现,因此可以认为医生是属于国家工作人员。具备受贿罪的主体资格。其利用职务上的便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,当然构成受贿罪。

第三种意见认为:医生的行为不构成犯罪。医生并不行使国家权力,不属于刑法意义上的国家工作人员。所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪,也没有触犯相关刑律,对此作为犯罪处理,难以找到确切的法律依据。我国刑法中“法无明文规定不为罪”,对医生收受处方回扣这类违法行为,在刑法尚未明确规定的情况下,仅按违规违纪处理即可,即只能对其进行党纪、政纪处分。处方权不是一种职权,它只是医务人员从事业务活动的一种资格,它并非法律上的权利。医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为,并不具有“管理”性质,因此处方行为并不属于公务活动范畴,是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利,当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。

笔者赞同第二种意见。焦点在于:利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员?开处方是否属于“从事公务”?

受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。医生属于国家工作人员毫无疑问,他的行为也为药商谋取了利益,关键是开处方是否属于“从事公务”?医生是否利用了职务上的便利?利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。

综上所述,国有医院医生收取回扣,不仅利用处方权,还行使了药品销售权,在行使权力过程中直接关系到该医院的财产利益和责任承担,从属于管理国有资产的行为,医生的行为符合“从事公务”的特征。因此,医生收受药品回扣,应构成受贿罪。

“人前开单诊病,人后按单拿钱”,几乎成了医疗行业“潜法则”。医疗回扣事件再三发生,也屡屡碰痛公众的心扉。如何有效遏制药品回扣行为,一方面是法律的精准定性,另一方面是让一切的操做都在阳光下运转,接受公众的监督这样才能有效遏制医生吃“回扣”事件的频频发生。当然,除此之外,我们还应从医疗体制着手,一方面要打破医疗垄断,形成医院间竞争态势;另一方面还要解决以药养医的问题。医生只要跟药没有了直接联系,药品“回扣”就会自然杜绝。


江苏省扬州市邗江区人民法院 孟琳

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大同市商业网点建设管理条例

山西省人大常委会


大同市商业网点建设管理条例
山西省人大常委会


(1993年4月28日大同市第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1993年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 规 则
第三章 建 设
第四章 管 理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强本市商业网点的规划、建设和管理,适应社会主义市场经济发展的需要,增强城市综合服务功能,制定本条例。
第二条 本市市辖区商业网点的规划、建设和管理适用本条例。
第三条 本条例所称商业网点,是指以各种经济形式从事的商业、饮食业、服务业的固定性的零售场所、批发场所、服务场所、仓储场所。
第四条 市财政贸易行政管理部门是本市商业网点的主管部门;市商业网点建设管理办公室负责本市商业网点管理的具体工作。
市人民政府计划、城建、城市规划等有关行政管理部门协同市财政贸易行政管理部门负责商业网点规划、建设和管理的有关工作。
第五条 本市商业网点建设管理应当遵循统一规划、合理布局、行业配套、促进生产、方便生活、美化市容、谁拆谁建、先建后拆、拆一建一的原则。

第二章 规 划
第六条 商业网点发展规划和建设计划,应分别纳入城市总体规划、国民经济和社会发展计划。
第七条 商业网点发展规划,由市城市规划行政管理部门会同市财政贸易行政管理部门编制。规划的主要内容包括:目标、规模、重点、布局、结构等。
第八条 商业网点建设计划,由市计划行政管理部门会同市财政贸易行政管理部门制定。计划的主要内容包括:建设性质、建设时限、行业性质、投资规模、资金来源等。
第九条 商业网点发展规划和建设计划,经法定程序批准后,不得随意变更。如需部分变更,应按法定程序审批。
第十条 新建、改建、扩建工矿区、居民区、车站、旅游点和改造旧城区,应将商业网点同时规划、同时设计、同时施工、同时交付使用。
第十一条 根据城市建设总体规划和商业网点发展规划,在城市规划的主要街道两侧,新建、改建、扩建临街建筑物的,其底层应当主要安排用于商业网点;现有临街非商业用房可逐步改做商业网点。

第三章 建 设
第十二条 商业网点的建设,采取统建、配建、代建和自建等多种形式。
第十三条 商业网点的设计应经济适用、新颖美观,符合行业经营的要求,与大同历史文化名城的建设风貌相衔接。
第十四条 商业网点建设资金采取政府投资、企业自筹、银行贷款和社会集资等多种渠道筹集。
建设居民住宅,不论投资来源,均应拨出7%的面积作为商业网点用房,或按总投资的7%缴纳商业网点建设资金。
第十五条 按前条规定拨出的商业网点用房,工程建设前,建设单位应同市商业网点建设管理部门签订《商业网点建设项目合同书》,由建设单位代建。商业网点建成后,市商业网点建设管理部门同建设单位签订《商业网点资产移交合同书》,并会同市国有资产行政管理部门验资验收
后接收资产。
按前条规定缴纳的商业网点建设资金,建设单位应当在规定期限内到市商业网点建设管理部门按年度投资一次交清。建设单位不直接缴纳的,由市商业网点建设管理部门委托建设单位开户银行代扣。
第十六条 商业网点建设资金由市商业网点建设管理部门专户储存、专款专用、统筹安排,主要用于新建居民区、网点稀缺地区和改造旧城区的商业网点建设。
第十七条 凡因城市建设需要拆除的非违章商业网点,拆迁人应当按照原性质、原规模予以补建或迁建,或者按照重置价格给予补偿,由被拆除单位复建。
第十八条 新建、改建、扩建商业网点,须经市商业网点建设管理部门审查同意后按建设程序审批。

第四章 管 理
第十九条 市商业网点建设管理部门的职责是:
(一)贯彻执行有关商业网点规划、建设和管理的法律、法规和政策。
(二)对商业网点进行调查,会同有关部门编制发展规划和年度实施计划。
(三)征收、管理并统筹安排使用商业网点建设资金。
(四)负责组织企事业单位和个人多渠道筹集建设资金,发展商业网点,并负责商业网点新建、改建、拆迁的预审工作。
(五)负责用商业网点建设资金建设的网点和居民住宅配建网点的分配和管理。
第二十条 商业网点用房,不得擅自改作它用。需要改变使用性质的,须经市商业网点建设管理部门批准。
任何单位和个人不得侵占、毁坏商业网点用房和设施。
第二十一条 商业网点的产权应按下列规定管理:
(一)政府投资兴建的商业网点用房,属国有资产,委托市商业网点建设管理部门统一管理。
(二)按本条例规定拨出的商业网点用房,属国有资产,委托市商业网点建设管理部门统一管理。
(三)用商业网点建设资金建设的商业网点用房,属国有资产,委托市商业网点建设管理部门统一管理。
第二十二条 租赁经营的商业网点,租赁双方应签订租赁合同,明确双方的权利和责任。收租应当修房,出租者无力或不予维修的,经双方协商,可由承租者进行维修,以所支费用顶抵房租。承租者出于经营需要,提高原建筑标准进行装修的费用,不能顶抵房租。租房应当交租,拖欠
房租超过合同规定的,出租者有权中止租赁合同。

第五章 法律责任
第二十三条 违反本条例,不按商业网点发展规划和建设计划新建、改建、扩建商业网点的,由市财政贸易行政管理部门会同城市规划、计划行政管理部门责令其停止建设,限期改正,并处该商业网点工程总造价5%至10%的罚款。
第二十四条 违反本条例,新建、改建、扩建工矿区、居民区、车站、旅游点和改造旧城区,未将商业网点同时设计、同时施工、同时交付使用的,由市财政贸易行政管理部门作出决定,责令限期改正,拒不执行决定的处以应建商业网点工程总造价5%至10%的罚款。
第二十五条 违反本条例,擅自拆除商业网点的,主要街道两侧新建、改建、扩建临街建筑物底层未按规定建设商业网点的,由市财政贸易行政管理部门会同城市规划行政管理部门责令其重建、补建或按该商业网点造价缴纳商业网点建设资金,并处该商业网点工程总造价5%至10%
的罚款。
第二十六条 违反本条例,不拨商业网点用房或不缴纳商业网点建设资金的,由市财政贸易行政管理部门责令其停止施工、限期补拨或补交。逾期不拨出商业网点用房的另处该商业网点工程总造价10%至20%的罚款;逾期不缴纳商业网点建设资金的加收应缴资金10%的滞纳金。


第二十七条 违反本条例,未经市商业网点建设管理部门审查同意,擅自新建、改建、扩建商业网点的,由市财政贸易行政管理部门给予通报批评,责令限期补办手续。
第二十八条 违反本条例,擅自改变商业网点用途或非法侵占、毁坏商业网点用房和设施的,由市财政贸易行政管理部门责令其恢复原状、退出用房、赔偿损失,并处责任单位或责任人500至1000元的罚款。
第二十九条 市商业网点建设管理部门工作人员执行公务时,应出示证件,秉公执法。有以权谋私、违法渎职、徇私舞弊行为的,由市财政贸易行政管理部门或市人民政府给予批评教育和行政处分。侵占、截留、挪用商业网点建设资金的,由有关部门依据有关财经法规予以处罚。
第三十条 对拒绝或阻碍市商业网点建设管理部门工作人员依法执行公务和辱骂、欧打行政执法人员构成妨碍公务行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内,向市人民政府申请复议,也可直接向人民法院起诉;市人民政府须在接到复议申请之日起两个月内,作出复议决定;当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉;当事人
逾期不申请复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的;由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 违反本条例,构成犯罪的,由司法机关追究其刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 本条例执行中的具体问题由市财政贸易行政管理部门负责解释。
第三十四条 本条例自山西省人民代表大会常务委员会批准公布之日起施行。市人民政府发布的《大同市商业网点建设管理办法》同时废止。



1993年7月20日

最高人民法院关于“五个严禁”的规定

最高人民法院


最高人民法院关于“五个严禁”的规定 (2009年1月8日起施行)


  一、严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼;

  二、严禁违反规定与律师进行不正当交往;

  三、严禁插手过问他人办理的案件;

  四、严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊;

  五、严禁泄露审判工作秘密。

  人民法院工作人员凡违反上述规定,依纪依法追究纪律责任直至刑事责任。从事审判、执行工作的,一律调离审判、执行岗位。